（二）从SEB并购苏泊尔解析《关于外国投资者并购境内企业的规定》中有关垄断的规定

2006年为SEB并购苏泊尔案在中国市场上吵得沸沸扬扬，其争论的焦点就是SEB在收购苏泊尔后是否会在炊具行业形成垄断。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条规定：“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。虽未达到前款规定所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争关系等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。” 商务部、证监会在作出决定时不得考虑其中的两个条款：“并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%。”

苏泊尔作为浙江乃至全国一家民族品牌知名企业，经过多年发展在国内炊具行业中确立了龙头老大的地位。2005年苏泊尔压力锅市场占有率（国内）为47.04%，2005年销售额为9.9亿人民币，出口额为5.6亿人民币，这些数字足以说明苏泊尔在同行业中的绝对领头地位。若此次收购成功，则SEB可利用苏泊尔原有的市场实力，再加上自身庞大的外资，在炊具、小家电行业中出现外资垄断的局面。这样就会导致炊具行业内部的原有竞争关系将被打破，到时SEB集团独霸天下的局面在所难免。这也正是导致爱仕达等六企业坚决反对的原因所在。

但是《规定》虽然对市场占有率进行了界定，对市场占有率如何计算并没有规定。根据国家统计局下属单位中国行业企业信息发布中心去年发布的消费品压力锅市场调查报告显示，苏泊尔压力锅市场占有率为20.87%，已经触及了20%的底线。但是，苏泊尔集团反驳道，不能以炊具行业取代压力锅。苏泊尔的市场占有率远远未达到《规定》中要求的比例。2005年全国炊具行业的销售额约在80-100亿元人民币，而苏泊尔在国内的炊具销售额约在7亿元左右，市场占有率不到10%。而SEB目前的国内市场份额可以忽略不计，即使两者相加，也远远不及《规定》要求的20%的市场占有率。因此，应就市场占有率的计算做一个补充说明。

（三）《规定》实施后，上市公司将面临新机会

《规定》第四章对外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司作了专门的规定，其中第二十七条规定：“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。”这是首次明确了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的合法性，同时也表明通过定向增发引入境外战略投资者成为一种可行的方法。

目前，通过定向增发的手段引入境外战略投资者，不仅可以提高上市公司的质量，而且可以改善公司经营管理。因此定向增发这一上市公司融资新手段的推出，给上市公司也带了新机会。在《规定》正式出台之前，很多上市公司对外资并购的情况不是很了解，对外资并购的尺度掌握也不是很充分。若上市公司要通过定向增发引进外国投资者，须要和监管部门及时沟通，及时调整方案，避免因尺度把握不准而影响审核进度。

2006年5月，晨鸣纸业（000488）公告拟向CVC公司定向发行10亿股A股，并签署了《战略投资意向书》。但是，结果并不尽如人意。7月31日，晨鸣纸业公告，其终止、解除与CVC公司签署的意向书，并由此造成晨鸣纸业市场表现起伏较大。晨鸣纸业的主要问题在于外资试图占得控股地位，突破了有关部分掌握得尺度。《规定》明确规定了以定向增发并购境内企业的合法性，以后类似情况将有所改变。

同时，《规定》中明确规定了以换股作为并购的手段之一。换股并购在国际企业中广为应用，但在我国外资并购中并没有规定该并购手段的合法性，因此在很大程度上限制了外资收购的进行，同时也造成了严重的内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全也产生了不利影响。

对换股并购的合法性明确以后，不仅可以活跃外资并购市场，同时已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中，其中涉及的资产流失、假外资等问题也将逐步得到解决。