沙克/文

     前两年，世人瞩目的“邓玉娇刺死官员案”在湖北巴东县法院得到一审判决，邓被判免予刑事处罚。这个案件的实质是，反抗强暴防卫过当。这个案件判决结果的一种实质是，地球人都知道了，民意不可违。如果按照福柯“没有性犯罪”的思想，官员则没有对她犯罪或对她构成身体伤害，她却刺死官员，邓玉娇的罪就大了。

原创的思想常常是惊世骇俗的，有着深刻的文化否定性和严密的逻辑性，还有着闪亮的现实可能性。当人们通过时间的长度来换取观念进步的宽度时，更新更厉害的思想又出现了，这个世界因而能在人性、理性和规范中进步。福柯关于“性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象 ”的理论，就是这样的原创思想，他在提示这样的法学结论：性犯罪是不能成立的，应该代之以无罪、伤害罪。

这么说，强奸行为如果不构成对被强奸者的身体伤害，则无罪；强奸行为如果构成对被强奸者的身体伤害，则构成伤害罪 。李银河在缺少自己观点的精彩文章《性不应当成为立法对象》中谈论福柯的思想时，用力地引用了萨德的论点：“没有任何一种性行为方式是不可以的，是错误的，或者是病态的。据此可以说，性的一切方式都是应当允许的，性的一切方式都不应当成为法律惩罚的对象。”

    按照福柯的理论，强奸是对别人生殖器的强行进入，和用拳头打人头部没有本质区别，因为生殖器不比头部更为重要。用拳头打人头部，强行进入别人的生殖器官，造成头部或生殖器的伤害，应以同等的伤害罪对待，没有伤害连伤害罪也不成立。过往的经验和案例告诉人们，拳打别人头部不至于形成头部伤害，被处以伤害罪的不在多数；那么强行进入别人的生殖器官，又有多少能伤害到生殖器官？

    在1990年左右，我曾嘲讽那种顶着浪漫自由头盔的人：“你们的浪漫自由隐藏着性开放的理由，却从来没有合法性的依据。你们想用福柯的理论维护你们的浪漫自由，你们如果强奸了，不会去伤害别人的身体，然后写一份检讨书向人家道歉了事。是这样吗……”听到这么说的人笑了，像手机时代的人听到黄段子那样笑。我知道他没听懂我的意思，在被以强奸罪处死的人当中，多数都是生存处境艰难、生理需求得不到保障的底层群体，而且许多人完全没有对被强奸者构成身体伤害。这个问题，涉及到社会与生活的庞大体系，不在本文讨论范围。

    我同意福柯和萨德的思想吗？我完全不同意。理由如下：

    福柯和萨德的理论土壤与我们的不一样，西方的人权和性权理念早已普及民心，我们还处在摸索进步阶段，且有自身的伦理准则，公民的法律意识、道德观念接受不了他们的理论，不合咱们国情。在过去，性犯罪或强奸罪对于帝王完全不适用，废止民间的这种罪名等于贬低帝王为民。在现代，特权腐败和文化腐败的环境中，以强凌弱、以权侵犯、权色交易的性犯罪时有存在，必须予以管制和惩罚。最后一点，违背一方意愿的性行为，常常给对方造成比身体伤害更为严重的精神伤害及声誉伤害。

    “邓玉娇刺死官员案”, 使她也许仅仅受到精神的伤害，却使她得到广泛的抗暴美誉。幸亏福柯没有能力废止“性犯罪或强奸罪”的立法，否则，在某个特权腐败的环境里，当邓玉娇遇到福柯的理论，就得人头落地，在文化腐败的环境里，邓玉娇遇到福柯的理论就得身败名裂。咱们的社会法律和伦理，在按照中国特色的方式和节奏不断改进，断不会按照福柯和萨德的理论来办案行事。

转贴：

                       性不应当成为立法对象
                                李银河/文

   来源于中国艺术批评 :

   http://www.zgyspp.com/Article/ShowSpecial.asp?SpecialID=100

    福柯在涉及性领域的立法问题上提出过一个极其重要的原则，他指出：“我想原则上可以这样说：性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象。这样说应当没什么大问题。但有两个领域对我来说有一点问题。一个是强奸，另一个是涉及儿童时。”

　　针对强奸问题，福柯提出可以用将强奸罪视同于伤害罪的办法来解决，他说：“人可以制造这样一种理论话语，即：在任何情况下性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚，而不是因为其他原因受惩罚。因此可以说，它仅仅是攻击行为而已：从原则上讲，在用拳头打一个人的脸或用阴茎插入一个人的生殖器之间没有什么区别。” 福柯认为，把强奸作为一种性犯罪来加以处罚是“有问题的，因为我们等于在说：性在身体中占有更重要的地位，性器官同手、头发或鼻子的重要性不一样。因此在任何情况下立法都必须对它加以保护，围绕着它，关注着它，不可将它等同于身体的其他部位。” 这个问题的关键在于性器官是否比身体的其他器官更有价值。如果性器官和头部一样重要，并不比头部更重要，侵犯性器官和侵犯头部就可视为同罪；如果性器官比头部重要，对侵犯性器官行为的处置就应比对头部的处置重。

　　认真思索福柯的论点，我们的确拿不出性器官比头部或其他身体器官更重要的证据，对性器官的特殊对待和对侵犯性器官的特殊处罚应当被视为一种文化积淀。在这种文化积淀的影响下，我们在人体的各个器官中特别看重性器官，为它赋予了特殊的重要意义。人们对福柯的思想感到的惊骇和意外，完全是来自这种传统的思维方式，是受传统的性话语影响的结果。

　　如果将强奸视为与伤害身体其他部位相同的伤害罪，如果将违反儿童意愿的强奸也视为伤害，将不违反儿童意愿的性关系视为正常性行为，也就解除了福柯有关性的立法原则的最后两个顾虑，关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的立论就可以成立了。对于传统法律中所惩罚的有受害者的性犯罪条文尚且可以这样来看，对于没有受害者的所谓“性犯罪”行为就更可以作如是观了。

　　福柯的观点虽然看上去过于激进，过于惊世骇俗，但仔细想想，是完全可以自圆其说的。它就像萨德 (Sade) 的小说一样，有一种振聋发聩的力量，使人为其中所包含的自由精神所震惊。它使我们感到惊愕，正是因为我们一向按照传统的规范来看问题，想不到越过这些规范，原来对事情还可以有另一种看法。萨德认为，没有任何一种性行为方式是不可以的，是错误的，或者是病态的。据此可以说，性的一切方式都是应当允许的，性的一切方式都不应当成为法律惩罚的对象。

　　长期以来，人们已经习惯于针对性行为的惩罚性法律，认为它是天经地义的。由此，我们可以看到，习俗和话语是在如何塑造人们自以为“自然而然”的观点和看法，它们是如何控制了人们的思维和分辩是非的能力，它们又是如何压抑了人们的自由思想的。这种思维的定式使我们不敢相信历史上还有过不同的做法，更不敢想象在将来对这样的事情的处置方法有其他的可能性。

　　福柯所反复论述的权力在我们每个人身上的运作过程，在如何处置性犯罪的问题上可以看得再清楚不过。我们甚至都不会觉得在这个问题上是权力让我们这样想的，而误以为这完全是自己经过独立思考得出的看法。福柯的深刻之处就在于此，是他告诉我们：不是别人剥夺了我们的自由，是我们自愿被剥夺了自由思想的权利，权力就是这样来建构我们的主体的。如果我们要想证明自己还是有独立思考能力的，就让我们在习俗的思路之外自由地思考一下：福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的观点有没有一点道理？