近日，清华法学院证据法中心主任易延友曾发微博评李天一案称：“即便是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小。”此言一出，舆论哗然，更引发无数人的愤怒与质疑。

    的确，法律面前，人人平等。而不同女性的人格尊严及性权利，也同样是平等且不容侵犯的。从这样的角度，用职业、身份的标签，乃至个人道德或素质的高低，武断且绝对地区分针对不同个人所实施的性侵行为的所谓“危害性”大小，显然是不适合的。也就难怪易教授此言一出，立时成千夫所指，并惹来骂声一片了！

    不过，在笔者看来，易教授的话虽然不妥当，但若是就此给易教授贴标签，未免也是在犯类似的错误。其实，若是能仔细推敲，撇除情绪性因素及泛道德的说教，其关于“社会危害性”大小的区分，还是值得深思的。

    先厘清一个概念，我国刑法中的“社会危害性”，是指犯罪行为对国家和人民利益所造成的危害，这也是犯罪的一项基本特征。事实上，不同种类的犯罪行为，有不同的社会危害性。而同一种类的犯罪行为，因情节、主观恶性等的差异，也有不同的社会危害性。因此，“社会危害性”不仅客观存在，也一定会有大小之别。

    但正如“社会危害性”的定义，这种极宽泛的表述，并不容易演化出可以精确衡量不同犯罪的“社会危害性”之标尺！而不同性质、不同程度的社会危害性，不仅影响定罪，也影响最终的量刑，更会影响着法律诸多社会功能的实现效果。用历史、客观、乃至坚持本质的观点去分析、衡量具体犯罪行为的具体社会危害性，不仅是法理研究的问题，也是司法实践所必须直面的问题。

    回到之前的话题，是否可以设想这样的案例：甲强奸了一位已成年的女学生，乙强奸了一位在社区里口碑极好的家庭妇女，丙强奸了一位失足妇女。毫无疑问，甲乙丙三人的行为都构成强奸罪，而三位受害人所受到的伤害，也应当是一样的。但最终的司法判决呢？即使这些案件的外部因素基本一致，甲乙丙三人的主观恶性也差不多，最终的判决恐怕未必完全相同！若是相关案件还存在着细节上的差异，则差异化的判决恐怕就会更加明显。

    不难看出，在任何犯罪中，微观的司法，除了所谓的“以事实为根据、以法律为准绳”，也必须依赖法官所自主进行的“合理”判断。这种判断，显然离不开对“社会危害性”的区分与界定。不仅是法官，其他的人，基于不同立场、认知力，甚至情绪的差异，所做的判断也未必能完全相同。

    其实，在刑事司法中，法律更多的是一种刚性的规定，但现实的社会却是动态的，不同时期，历史与文化的变迁，道德与价值观等的演变，我们对于“国家和人民利益”的定义与衡量标准，也是在不断变化。如何能更好地实现法律功能，如何更好地让司法体现公平与正义，需要我们对“社会危害性”有着更清晰、积极的区分与界定。如何能实现这一点，理越辩越明。更广泛地讨论“社会危害性”大小的区分，并形成更普遍的认识，不仅有助于防止司法的“暗箱”操作，也有利于消弭社会争端，更能推动司法、法治的进步。