“境外”一词应该给予界定

顾则徐

第十二届全国人大常委会第十一次会议审议《中华人民共和国反间谍法（草案）》。有媒体报道称，该法案将是首次对具体间谍行为进行法律认定。媒体报道这一说法不确，因为该法案实际上是对1993年通过的《中华人民共和国国家安全法》进行修订，而《国家安全法》已经对具体间谍行为有界定，此次审议的法案虽然更加细化，但不能称“首次”。

《中华人民共和国反间谍法（草案）》系国务院法制办公室根据国家安全部所起草的草案送审稿所形成，并在2014年7月30日国务院第58次常务会议讨论通过，第十二届全国人大常委会第十次会议进行了初审并公布征求意见，此次第十一次会议应该属于二审。既然该法案还处在审议过程当中，我想，应该是还可以发表意见供参考。

无论是《国家安全法》还是此次《反间谍法（草案）》，关键词之一是“境外”。“境外”一词的重要性，按照第十二届全国人大常委会第十次会议初审后公布的《反间谍法（草案）》文本，涉及到间谍及反间谍概念能否成立的问题，也即按照现有法案文本看，如果不涉及“境外”，也就不存在间谍及反间谍问题。然而，法案关于“境外”一词并无清晰界定。如果不清晰界定“境外”一词的内涵、外延，该法案在法理上就会存在严重漏洞，以后的实施也可能会缺乏客观依据，不得不依赖于自由裁量意志。

“境外”一词的界定并不简单，它涉及到行为主体确认和地理界划两个层面。在行为主体层面，有一个境外之中华人民共和国公民所成立组织是否适用的问题。不过，主要问题存在于地理界划层面，有一个国情复杂性问题，我以为涉及三个层次：一，在争议领土而中方没有实际管治权土地上之居民所成立组织是否适用？二，台湾地区是否适用？三，香港、澳门是否适用？

这些并非可以含糊过去，比如台湾问题，如果适用于“境外”规定，则就引申出一个国家领土主权确认问题；如果台湾不适用，则又遭遇到事实上将台湾纳为适用于间谍行为的惯例。这是一个客观存在着的法理及司法实践困境。

这种困境的根源，是当在使用“境外”一词时，没有分辨主权与治权。主权所谓“境”，指的是国境，也即国家领土的界分和确认。然而主权的拥有并非等于形成实际的管治事实，从逻辑角度也可能发生并不拥有主权但给予实际占领、管治的情况，无论哪种情况，都发生了一个与国境并不一致的治境现实。对间谍行为的定罪，是依据国境还是治境？

国境还是治境不给予明确，在中文语境下很容易形成混乱。在通常的话语中，人们对“境”的理解属于国境，当不明确“境”是治境时，不仅是目前的《反间谍法（草案）》，而且涉及其它具有外交、法律意义的言论，就都可能会遭遇话语逻辑的尴尬。比如，用“境外”一词指称台湾，甚至指称香港、澳门，可以说是经常性发生的话语现象，当不明确治境，从国家主权角度去看就属于荒诞了。

以上意见也许迂腐，若有参考意义也属大幸。

2014年10月28日