加载中…《追索昭陵二骏造像诉讼方案》刘洋律师
(2017-04-16 09:24:05)追索昭陵二骏造像诉讼方案
各位领导、各位专家：
承蒙您的信任，发来微信资料和帖子。之后我进行了详细的研读和思考，在此基础上草拟了下述《昭陵二骏造像诉讼方案》，以供审查。
一、 关于本案的管辖和受理法院：
（一） 依照国际私法的一般规定：物之所在地法院是首先必须考虑的法院。
（二） 被告住所地法院也有广泛的管辖权。故美国的州法院系统具有管辖权。
（三） 依照民法的一般原则，若适用侵权之诉的诉讼方案，则侵权行为发生地法院具有管辖权；
（四） 若适用不动产诉讼的专属管辖原则，则不动产所在地法院具有管辖权（陵墓属于地上附着物，和陵墓相关联的物亦是陵墓的一部分）。故无论侵权之诉还是不动产诉讼，中国的地方法院均有管辖群权。
（五） 结论：美国法院和中国法院均具有管辖权。
二、 美国法院的确定及其意义：
（一） 首先，考虑判决后执行的便捷 ，美国法院是首选法院。
（二） 另外，美国是普通法系国家，考虑已知判决先例，对我们有利的判例还是有的。比如，从诉讼时效方面考虑，美国的“请求拒绝规则”判例。部分破除了流失文物追索的大难题“诉讼时效问题”。即诉讼时效的起算点，不是发现被盗物被盗的时候开始计算，而是从发现被盗物所在地和持有人以后，经原告向被告“请求返还而遭到拒绝”时开始计算。
（三） 另外在美国法律中，“盗窃不转移所有权”一直是普通法律中的一项重要原则；。
（四）故考虑到上述因素，美国的诉讼应该首先启动。
三、中国法院确定的意义。
（一）争管辖权是跨国诉讼的通常做法（诉讼便捷、诉讼成本考量、诉讼法律的了解和预判，本地法官的人际因素等等）。
（二）我国和美国之间，已经有了相互承认判决的案例。
2011年，湖北省高级人民法院审理的原告湖北葛洲坝三联实业股份有限公司、湖北平湖旅游船有限公司诉被告美国罗宾逊直升机有限公司产品责任纠纷案，经中国法院向美国法院申请执行，美国法律受理后，已经执行完毕。该案成为我国法院系统民事判决书的效力首次在美国获得承认的现实版本。
（三）已经在国内法院有了成功立案的案例；
（四）他们是：2007年我办理的《起诉美国公民返还被盗掘的龙门石窟佛首案》，洛阳市中级法院受理并立案；
（五）现在正在进行的《诉讼要求荷兰持有人返还章公祖师肉身坐佛案》，三明市中级法院受理并立案，目前正在诉讼进程中；
（六）着眼于为了今后此类诉讼创造案例，故此举具有深远的历史意义。
（七）同时或者先后启动两个诉讼并不违反国际私法的法律规定和一般法律原则。故关于同时启动还是先后启动（假如美国诉讼败诉）由当事人决定。
四、诉讼参加人。
（一）原告。本案的适格原告是广泛的。依据“利害关系”原则，中国政府、中国政府的职能部门当然是适格原告。但是考虑到原被告双方身份平等因素，该案不宜以中国政府做原告启动诉讼。
（二）相应的，地方政府，地方政府的有关职能部门，均是适格原告，比如昭陵博物馆。
（三）代理人。鉴于本案的跨国性质，应该是一两名中国律师和一至两名美国律师组成的诉讼团队进行。两名美国律师里面，至少应该有一名白人律师参与诉讼。
（四）专家证人。美国亦有专家证人制度。此前，凡前期曾经参与本案的专家，都可以进入证人系列，进行专业陈述。
（五）其他证人，此前，凡前期曾经参与本案的其他有关人员，都可以进入证人系列，进行证明。
（六）被告。当然是宾夕法尼亚大学博物馆。
五、诉讼案由。返还被盗中国重要文物的诉讼。既物的返还之所。
六、诉讼请求。请求法院判决被告返还其所持有的，坐落在中国陕西省西安市的唐代墓葬唐昭陵的墓前石雕昭陵二骏。
七、诉讼证据。
（一）免证证据。被诉标的物的坐落地，年代，标的物性状，制作人等等。已经通过被告的自认解决。
（二）权属证据。证明标的物的资产性质以及权利的归属。此证据亦于原告的诉权有关。
（三）被盗证据。包括但不限于：历史文献；此二骏和彼四骏的关系；后来发现的现场遗失物“两块破碎的造像”石块，有一块已经和标的物完全粘合。
（四）书证。1913年，民国政府编撰了《中华法规大全》其中所收《内政部通咨各省都督民政长转饬所属切实保护寺庙文》；1914年《大总统禁止古物出口令》；1916年发布的《保存古物暂行办法》。
（五）其他证据。包括但不限于：和被告之间多年来试图索回及交换回来的有关证据；原告参与修复二骏的证据；参与人的证人证言；往来书信；证明自从发现昭陵二骏的所在地和持有人，原告一直试图通过各种各样的方式索回。其时效一直处于中断状态。
八、对方的可能抗辩意见。
（一）时效抗辩。证明被告买回来的时间，已经远远的超出诉讼时效的规定（美国的法定时效，一般都是二三年）。
（二）这是本案的难点！我们的抗辩方案当然是援引著名的《Menzies（门泽尔）诉、Albertcise安德鲁士》返还名画案，主张适用普通法判例的“新发现规则”。即时效的起算点，不是发现被盗物被盗的时候开始计算，而是从发现被盗物所在地和持有人以后，经原告向被告“请求返还而遭到拒绝”开始计算。
（三） 对方的可能抗辩理由如下：首先，本案不适用上述判例。因为上述判例是针对艺术品而言，而艺术品并不见得具有文物的属性；
（四） 其次，上述案例解决的时间跨度仅仅是二三十年，而本案的时间跨度却是将近100年；
（五） 我们的抗辩理由如下:首先，即便是文物，一般都具有艺术品的属性，区分文物和艺术品就民法上来说没有意义；因为目前他们只是一个诉讼的标的物而已；
（六） 判例表达的主要涵义就是依照本规则，就时效的起算时点如何确定问题，即不以发现标的物被盗之时为起算时点，而是从发现被盗物所在地和持有人以后，经原告向被告“请求返还而遭到拒绝”时开始计算。其中那一段时间，不管他是一年还是十年还是一百年，没有实质意义。
（七） 对方的抗辩：那么他的起始点，应该是中国官方知道这个“二骏”的所在地和持有人的时间，据被告所知，这个时间应该是1986年，也已经过了诉讼时效。
（八） 我们的对策：自从发现了“二骏”所在地和持有人以后，我们一直在持续不断地努力，通过各种方案，例如交换方案，借展方案，以修复诚意换回归方案等等，积极的作为着。只是最后感觉到友好磋商达不到回归的目的，才提起诉讼。
（九） 所谓的时效惩罚的立法本意，是处罚那些该作为而不作为的“权力睡眠”者。而原告是自从发现二骏的踪迹之后，原告及其政府、专家、学者和公益人士，一刻也没停的进行追索工作。
（十） 善意取得抗辩。被告的可能实体法上面的抗辩理由，是强调支付对价，并善意取得。
九、我们的对策：
（一）“盗窃不转移所有权”是普通法律中的一项重要原则；
（二）此原则已经由多个判例进行多次阐释。且已经形成“规则”。
（三）此物的对价严重不足。十几万美元，即便是按照当时美元购买力，本稀世珍宝的售价，也远远被低估；
（四）根据被告占有的时间计算，被告取得的占有利益，已经远远的超过了其购买对价。因此现在的返还，其并没有受到利益的损害。
十、出卖人的行为合法性抗辩：
（二）人所共知，该案标的物当然属于国家文物，他的所有权，当时应该属于当时的国民政府；只有国民政府有出卖权；或者经授权的代理人，亦具有出卖权。出卖人显然不是所有权人，亦没有取得授权。
（三）善意取得的举证责任，应该在被告一方。原告一方，不承担举证责任。
十一、对买受人行为的合法性抗辩。
（一）尽管《国际博物馆协会职业道德准则》的生效时间后于本案系争物的取得时间，按照法无溯及力的观点，此法不约束先前的购买行为；但请注意，该法案所确定的道德准则，是可以有约束力的。
（二）我们对于被告购买时的心理状况做个判断；被告在当时是知道标的物的来历和他的归属地的，也明知历代帝王墓葬作为财产权利，已经被当时的政府所继承；他明知出卖人不是政府，也不是政府的合法代理人；按照经验法则和逻辑规则判断：这个物品一定是来历不明，涉嫌贼赃！
（三）鉴于此种心理状况，我们得出的结论是：他是明知的。
（四）按照法律的判断标准，即便是不承认“明知”，按照经验法则和逻辑规则，只要判断为“应知”，那么这种“应知”就可以被推断为“明知”。
十二、本案的诉讼难点。
（一）尽管如此，本案诉讼的难点仍然是诉讼时效问题，这是我们无法绕过去的。
（二）尽管，美国是国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》的原始发起者。该公约第三条规定：被盗文物的拥有者应该归还该被盗物。但是，就返还时效来说，该法案没有溯及力。故该公约对于本案没有意义。
（三）可能面对的诉讼难点还有，虽然“请求拒绝规则”在美国具有一定的影响力，并被随后出台的国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》采纳。但是美国是联邦制国家，各个州法律的规定不一致。许多州对于这个规则的适用没有问题，但是，从衡平法的角度考量，许多州也同时采用了另外一个限制的规则，即“发现与审慎努力规则”（该规则的首次适用是奥克费案）新泽西州法院认为：原告的诉讼起点虽然可以依“请求拒绝规则”至发现被盗物和持有人时开始计算，但是，其艺术品失踪之后的一段时间，原告是否尽到了一个权利人应该尽到的谨慎查找义务。如果原告没有尽到谨慎查找，则不能依次主张返还的权利。这个规则的支持者认为：应当考虑这种衡平因素，但考虑这个因素的时候，要考虑相当多的衡平原因，比如政治原因，原告的能力，查找的可能性等等因素。
（四）上述诉讼方案只是一个初步方案，更为详细和具体的方案，应该是确定了美国方面的代理人以后确定。
十三、最后结论。
（一）诉讼的成败显然具有不确定性，但是，不诉讼永远没有胜诉的可能性。
（二）除此以外，我们无路可走。
（三）立即提起诉讼的理由还有，考虑到发现诉讼标的物所在地及持有人以后，应该立即启动诉讼。时间越久，原告方面越被动。
以上诉讼方案请审查
此致敬礼
《Menzies（门泽尔）诉、Albertcise安德
美国鲁士》返还名画案：
1932年，门泽尔家族在比利时曾购进一幅莫乃的名画。二次世界大战，德国入侵比利时期间，门泽尔家族逃离住所，将所有的财产遗留在比利时，包括这幅名画。战后，门泽尔家族返回比利时，发现这幅名画不翼而飞。1955年，纽约的一家艺廊善意地从一位巴黎画商处购得此画。而后，该艺廊将这幅名画转卖于安德鲁士，后安德鲁士将此画发表于一本书上，被门泽尔家族发现并进行寻找。1962年，门泽尔遂向安德鲁士交涉，要求返还这幅名画，但被安德鲁士断然拒绝！
门泽尔女士向纽约州法院提取民事诉讼，请求法院判令安德鲁士返还该幅名画，在答辩中，安德鲁斯辩称：该画离失窃时间已经二十二年，按照法律，已过诉讼时效，善意买受人应当拥有该画。法院应该援引消灭时效的规则，驳回门泽尔的诉讼请求！门泽尔认为：如果采用通常的“发现”规则，从发现名画被盗之时开始计算时效，那么显然对原告是不公平的。因为，原告并不知何人盗走该画，不知将向何人主张权利，计算诉讼时效的起点，应当采用原告确知名画下落，而又索要无果，也就是说：从1962年，原告发现安德鲁斯持有该画而向其主张权利时计算。后来法院采纳了原告的意见，认为：“盗窃者缺乏转移所有权之资格或地位，该立场用以担保辛勤工作者，不因宵小的邪恶，而丧失其成果”。后经二审法院乃至终审法院的一系列判决，确认了这一规则，这是在判例法国家里首次抛弃了失窃物时效计算所通常采用的“发现规则”而采用“请求拒绝”规则的判例。在这个判决书中：法官作了以下有趣的陈述：
“若按“发现”规则判决，从失窃物脱离原告时计算，如果对此盗窃之物为外国时，并无提供合理机会使其了解现占有人究竟为何？亦无充分的时间使得以采取诉讼以请求回复，法院考虑，若采用“发现”规则阻断盗贼之物之受害人之请求返还者，若盗贼将其藏匿以过诉讼时效，则纽约岂不成为海外盗贼的天堂”？以后，援引这个规则，美国法院系统作出了一系列的有关判决。
二、《德国博物馆诉
1945年二战期间，美军占领德国时，德国博物馆将Aibreche.Durer于1499年所作的名画，藏匿于一座成堡中。在美军自该地区撤出后，该画遗失。1946年，美国一艺术品收集商伊兰凡从美国大兵手中以450美元的价钱购得此画。而后发现该画及相关背景资料及作者，并已知市价已达600万美元，乃委托拍卖行进行拍卖，德国博物馆发现以后，要求返还，但遭拒绝。德国博物馆遂于1969年向美国联邦地方法院起诉。
被告主张：善意受让该画的持有人应该拥有该画。且请求权人自1945年丧失该画至1969年向其请示返还时，已过时效。法院援引门泽尔案中确立的“请求拒绝”规则判决德国博物馆胜诉，即而，德国博物馆追索成功。
三、以后，著名的《土耳其共和国诉纽约大都会博物馆返还发掘自土耳其境内ushak地域的地下文物案》，（纽约州联邦地方法院，纽约州二审法院，纽约州最高法院判例）。
以上法院判决土耳其共和国胜诉，并在判例中进一步确认诉讼时效计算的“请求拒绝”规则，以及不保护善意持有，不动产权利归属和保护依不动产所在国法律的有关规则。而且我们还可以从本案中窥见，纽约州法院并没有行使国家财产（纽约州大都会博物馆属国立博物馆）诉讼辖免权。
四、以后，《赛普路斯共和国和教堂诉Peg Goldberg返还被盗的马赛克案》（1989年印第安娜州法院、联邦第七巡回上诉法院判例）。
这些判例，分别就诉讼原告主体资格的确定（认为国家财产被侵害的国家可以作为原告起诉），和被告身份的认定（认为即便是系争之物持有人不是原被盗之物盗贼，仍可作为被告被诉而判决履行返还义务。（文章接第二篇）个人资料
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