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北京大刘洋律师
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《最好的上诉》    刘洋律师

(2017-04-15 14:57:00)

感言:一审败诉,不管什么原因,都以为着诉讼失利。如何转败为胜是个严重的问题!所以,追求改判或者发回重审都是可循之路。一份高水平的上诉书至关重要!对于一审判决书,上诉书一定要不留情面,四面开花,最好打得他一败涂地。当然一审法官是最不高兴的!不要忌讳他们的感受,只要不骂人就可以了。我的这份上诉书,当事人评价极高,因此,我权且称他为《最好的上诉http://s14/mw690/001pED6Hzy7al6JyPZX0d&690   刘洋律师" TITLE="《最好的上诉》    刘洋律师" />


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          民事上诉状

 

  上诉人(原审被告,反诉原告):肖秀荣,女,1952103日出生。汉族。

  被上诉人(原审原告,反诉被告):金X东,男,19631225 日出生。满族。

  被上诉人(原审原告,反诉被告):王X亭,男,1960330日出生。满族。

  被上诉人(原审被告)沈X军,男,1967725日出生。汉族。

  上诉人因不服河北省平泉县(2016)冀0823民初2834号《民事判决书第一、二、四项的判决,认为该判决书程序违法、认定事实不清、适用法律不当。故依法提起上诉。

   上诉请求:

  一、依据《人民法院案由规定》,对于本案的法律关系性质重新识别,依法撤销一审法院认定的《股权转让纠纷》案由,确定本案案由为债务纠纷里面的《债权债务概括转移纠纷》。

  二、撤销该判决书第一、二、四项的判决主文确定的权利义务。

  三、查明各诉讼当事人之间的权利义务,确定原被告之间是否存在债权债务,以及债权债务的数额,及承担债务的人。

                      事实及理由

   一、关于案由确定方面的程序违法:

  (一)虽然本案的争议焦点来源于原被告双方的基础合同关系:股权转让关系,但是该次争议已经脱离了该基础合同关系,是独立的、明确的具有“债权债务概括转移”性质的纠纷。

  (二)《人民法院案由规定》已经确定《债权债务概括转移纠纷》是属于第三级案由。依照规定,有第三级案由的,应该首先适用第三级案由。

  (三)如果适用《股权转让纠纷》的案由的,那么该案争议的标的应该是合同的总标的二亿二千四百万元,则一审法院没有管辖权。

  (四)另外,原告以单个欠条确定的标的1370万元作为起诉的依据,有逃避诉讼费的嫌疑。

  (五)以单个欠条作为诉讼证据和给付依据,是典型的给付之债,是典型的债务纠纷。

   二、该程序违法侵害了上诉人的诉讼权利。

 (一)民事诉讼的案由,一般应该在原告起诉的时候确定。而该案当事人起诉的时候没有确定案由,法庭应该行使释明权。如果没有行使释明权,那么法庭应该在法庭调查的时候,至少在法庭辩论之前确定案由。可是本案,在整个审理阶段,都是在案由不明的情况下进行审理,直到判决,才在“本院认为”确定了案由。

 (二)由于诉讼案由的不明确,既影响上诉人的举证,还影响上诉人的答辩,故侵害了上诉人的诉权,使得上诉人一些重要证据没有举证。

   三、部分没有查明的事实影响了法律关系性质的识别。

  (一)本案所称股权转让,包括两次股权转让行为:

   1肖秀荣和沈X军(一审共同被告)为出让方,金东X及王X亭(一审共同原告)为受让方的股权转让行为,后经双方合意,中止了其转让合同;

   2肖秀荣为出让方,以承德市通达贸易有限公司和成矿业投资有限公司为受让方,沈X军为担保方的股份转让协议。

   3.需要强调的是,这一次成功的转让,只是上诉人把属于自己的百分之七十的股权转让出去;而沈X军的股权分文未动。(见证据:一审未举证的证据,2013527日《股权转让协议书》。)

   4上诉人转让自己百分之七十的股权的对价,实得人民币4000多万元。不足约定的5000万元。另外,就是受让方承担的拟转让企业本身存在的债务应付款14400万元(也包括给金X东他们退款的应付款)。

  (二)上诉人所说的“债权债务概括转移”性质合同的条款,就是在此间进行了约定。

   1该次成功转让之前,上诉人肖秀荣和沈X军有两次进行了约定:一次是没有落款时间的手写的《备忘录》,当时是商讨给金X东及王X亭如何退款的事,当着所有参与人的面,定下来了该《备忘录》第三条:“肖秀荣的股份全部转让,收取五千万元,不承担任何债务,和经济责任。此款与XX集团应收款同步”。此《备忘录》由金X东和肖秀荣签了字。沈X军他们进行了默认。

   2另一次是2013年的520肖秀荣和沈X军签了一份《协议书》,在第三条约定:甲方(肖秀荣)同意税后转让款5000万元转让在隆源及隆矿业公司中拥有的70%股份,不承担两公司所有的债务。

   3请注意:20141229日,沈X军和金X东之间签订了一份《股权转让协议》,在该协议书里面,双方确认沈X军将自己在兴隆源矿业有限公司30%的股份中的3.5%转让给金旭X东,抵顶上述债务。这就意味着,对于沈X军的持股情况,以及他以自己的部分股份抵债的情况,他们双方达成了共识。

 (三)上述证据具有以下意义:

  1肖秀荣和沈X军之间的“肖秀荣5000万转让自己的70%的股份,并且不承担两公司所有债务的”约定是明确具体的。

  2、金X东、沈X军是自始至终参与了商讨这个协议的过程的。

  3、对于金X东和沈X军来说,他们理解、接受并且实施了肖秀荣和沈X军之间的这个具有“债权债务概括转移的”性质的协议。

  4、依据合同法司法解释第二十九条:合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人,对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院,对方就合同权利义务提出抗辩的,可以将出让方列为第三人。

  对于金X东和沈X军与上诉人肖秀荣来说,他们一旦理解、接受并且实施了肖秀荣和沈X军之间的这个具有“债权债务概括转移的”性质的协议,就不可以反悔。

  并且不可以把肖秀荣作为被告起诉。如果发生诉讼,只可以把肖秀荣列为第三人参加诉讼。

   5、金x东和沈X军后来的所有行为,都印证和支持了上诉人的主张:即肖秀荣和沈X军之间的具有债权债务概括转让性质的行为,不光为双方当事人认可,也被相对人金X东认可。他们后来的一系列行为包括但不限于:

  120131013日沈X军作为欠款人书写的770万的《欠条》的行为;

  220141229日,沈X军和金X东之间签订《股权转让协议》行为;

  32014620日沈X军所写的欠款1370万《今欠到》欠条的行为;

  42017227日沈X军一人到法庭承认上述欠条的书写时间是2016620日的行为;

   结论:原告金X东和被告沈X军既然认可了这种债权债务概括转移的行为,就不应该出尔反尔,为了自己的利益嫁祸于人

• 在实体法判决范围,一审法院理由也是荒谬的:

  1、在开庭审理质证的时候,上诉人认可金X东和沈X军之间在20141229日,沈X军和金X东之间签订《股权转让协议》行为的真实性、合法性和关联性;一审判决书却说:被告肖秀荣对原告与被告沈X军之间签订以980万元抵顶沈X军股份中的3.5%股权的协议无异议。综上应认定被告沈X军与原告核对所欠原告款项980万元,系二被告共同所欠原告的股权转让款和生产投入资金。云云。

  问题是:上诉人什么时候认可了980元的债务?上述判决理由可谓强词夺理,偷换概念,

  2、对于返还原告款项二被告应如何承担问题,判决书判词说理不清,语言无序,虽反复阅读,仍不知所云。(见判决书第15“五”判决书主文部分)。他似乎要说的是:既然沈X军一直以个人身份办理还款退款的事务,可以推定沈X军以后的行为,仍然应该由肖秀荣和沈X军共同承担。

  3、上诉人承认判决书所说的:“沈X军一直以个人身份办理还款退款的事务”。但是那只能证明:沈X军和金X东都认可了此前存在的“债权债务概括性转移”的事实,并且他们也以自己的行为,亲力亲为的进行了实施。而一审判决书却从而推定:既然沈X军以前的行为可以代表肖秀荣,那么他后来的行为当然也可以代表肖秀荣。这种推定既没有根据,也不符合有关民事代理的法律规定,并且违背常理。

  (五)一人做事一人当,如果没有授权任何人都不能代表他人。

  这是一个十分浅显道理,并不需要套什么法条!沈X军没有上诉人肖秀荣的授权,他所有的行为都必须由他自己承担。所有的推断都是强词夺理。如果按照这个逻辑,沈X军如果杀了人,是不是也要肖秀荣和他一起承担责任。

  (六)本案不排除原告金旭东和被告沈建军之间恶意串通。

  X军和金X东之间一系列自认欠款的行为,本来已经十分蹊跷,但更让人生疑的是:明明1370万的欠条落款是2014620日,可是在委托鉴定过程中,沈X军又主动跑到法院,自我承认为20166月份。这样一来,这个欠条的时间就在980万元《股权转让协议》之后了。若980万元《股权转让协议》在前,那么整个债务与上诉人无关了。只有这个欠条在后,才能把上诉人卷进来,才能达到他们的诉讼目的。

   上诉人有理由怀疑,他们之间恶意串通。

   不过上诉人肖秀荣还是要感谢他们两个,幸好他们约定的债务仅仅是壹仟万元,假如他们约定了一个亿的债务,那肖秀荣不就倾家荡产了吗。

  特依法提起上诉,请求秉公判决。

   此致

承德市中级法院

 

                                                                                            具状人:肖秀荣

                                                                                年月日

                      注:本案当事人是化名或者隐名)

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