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北京大刘洋律师
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辩护词:通过《司法建议》可以挽回损失的,对被告人的处罚应该适当从轻

(2017-01-17 13:28:44)

               

接受当事人的委托和律师事务所的指派,贵院所办理的徐x 受贿和徇私舞弊,不征少征税款罪,二审仍然由我出庭辩护。在详细研读一审判决书的前提下,结合案件实际情况,以及被告人的意思,根据事实和法律,特发表下述辩护意见:

一、除下述辩护意见提及的之外,辩护人肯定一审判决书所查明的事实和依据的法律正确和适当。并且,辩护人的一些辩护意见,一审法院概括的予以采纳,在此表示感谢。

二、重审退赃事宜:令辩护人十分尴尬、被告人十分为难的是,徐x亲属的退赃并不理想!这里面终有各种各样的因素,但最重要的原因恐怕还是退赃能力问题。辩护人知道,徐x 本次的上诉,主要还是希望亲属能够做出较为理想的退赃,自己从而得到较轻的处罚。但是她十分明白,丈夫就是丈夫,明白所谓的夫妻本是同林鸟,大限来时各自飞!昨天,她的父母亲来到我的办公室,答应和女婿一起筹钱。前几次会见被告人,她给了我一大串电话号码,她相信她的以前的闺密和好友能够给她借钱!但是我一一打过去,结果可想而知。因此,徐x最终能够退赃多少,既不能取决于被告人的意思,恐怕,也不能完全取决她的亲属的意思。

最重要的因素还是取决于筹款能力。

三、但是,不管如何,本律师要做的就是依法辩护。并分述辩护意见如下:

(一)关于立功情节的认定问题。

 鉴于徐x案件在一审判决的时候,被检举人贾x玲、史x晨、路x虽已经抓捕归案,但自今还没做出判决,故认定为重大立功缺少依据(而辩护人认为重大立功和一般立功在看待上应该有显著的不同,这主要反映的量刑上面)。但必须引起注意的是下述几点:一是上述三个嫌疑人,从案发起关在朝阳区看守所,已经转到北京市第一看守所(因为第一看守所关押的都是重刑犯);并且,现在已经在起诉阶段,而且受理法院就是三中院,这就意味着,上述三个人有可能会处以重刑;二是被徐x检举的这个案子,是个窝案,涉及金额较大,人数较多,社会影响巨大,应该具有重大立功的意义;三是被告人徐x自己的犯罪和被检举揭发的犯罪,揭开了税务工作人员在房地产税收方面犯罪的黑洞,引起了有关部门的注意和防范,此举具有亡羊补牢的意义。故被害人认为,综合上述情况,被告人徐x的立功,应该考虑是属于重大立功的情形。

(二)关于犯罪涉及到的数额问题。

辩护人对一审法院认定的数额,大体上表示赞同。但是,通过被告人之手,转交给肖x的八万元,认为是属于她自己“非法占有”,恐怕于事实不符。理由如下三点:一是这八万元钱,一开始她就没有非法占有的意图,她明知和确知这是要交给肖x的;二是证据表明,她的确交给肖x了。三是人民法院已经将其数额认定为肖x的犯罪所得(一审判决书第三页第二行第三行:收受田松给予的人民币18万元(转交肖x8万元,在肖x案件中已由肖颖x缴)。按照个人的行为责任,应该由这个人承担的原则,其8万元,不能作为对两个人处罚的依据。

(三)关于被告人徇私舞弊,不征少征税款罪的犯罪,对国家造成特别重大损失的问题。

我们承认,被告人的行为直接导致国家税收的特别重大的损失。但是这个损失,是可以追缴回来的。根据查明的事实,受益人房屋的买卖双方,是明知自己的行为涉嫌偷税漏税,而授意、支持、配合上述被告人从事犯罪的活动,其行为是应该被追究的。当然,根据情况,国家可以对其网开一面,但是,其偷税漏税的税款应该补征,故司法机关可以向税务机关出具《司法建议》函,勒令其限期补交。这样一来,国家的现实税收没有减少,被告人的社会危害性已经降低。

在此,辩护人将郑重的向法院提交《司法建议申请书》,并将此申请书作为此辩护词的附件,递交法院。

如果该笔税款补征成功,辩护人建议,对于徐x的处罚能够相应减轻。

(四)关于数罪并罚还是从一重处的问题。

辩护人注意到法条的特别规定,并不再坚持自己的辩护意见。

但是辩护人需要阐明的是:通常,一个罪名是从一重处还是数罪并罚,从法理上还是有可分之处的。

一般认为:

行为人,具有一个主观的故意,实施了一个犯罪行为,触犯了两个以上的罪名(比如盗贼为了盗窃金钱而误将钱袋里的手枪一起盗走),是其刑法上所谓想象竞合,我们一般的称之为包容犯、吸收犯、一般都是适用从一重处;

行为人,具有一个概括的故意,实施了两个行为,一个手段行为和一个目的行为互为因果(比如为了杀人而盗窃手枪),刑法上所谓的法条竞合,通常被称为牵连犯,除法律规定的数罪并罚外,一般的会用重罪吸收轻罪处理。

典型的数罪并罚,应该是一个行为人,具有数个故意,实施了多个行为,侵害了几个犯罪对象,产生了几个结果,这当然是数罪并罚。

分析徐 x的犯罪:她以一个故意(以收受贿赂为目的),实施了两个行为(收受金钱和虚假签字),不征少征了税款,触犯了两个罪名,这种情况,按照法理,应该是“重罪吸收轻罪”的吸收犯。

但是为惩治犯罪,在特殊的情况下,立法者可以突破上述因素,对某种犯罪,突破法理规则,硬性做出规定,强调数罪并罚。本案被告人徐x所涉及的罪名被数罪并罚,就是遵照上述原则进行。

在法律已有规定的情况下,说那么多,目的还是为了探究被告人犯罪的主观恶性,即,徐x虽然被以数罪并罚处于徒刑,但是主观上并没有这么大的主观恶性。她从一个过往的好学生,好儿女,好妻子,好母亲,好同事,目前沦为罪犯,不是说明她是多大的罪大恶极,她是如何的品质恶劣。她只是在单位管理不严,甚至有时候可以说在纵容犯罪的情况下,一时间没有能够抗拒金钱的诱惑,从而被糖衣炮弹命中。做下了自己都不能饶恕自己的罪过。故辩护人每次回见,都会聆听她忏悔的哭声。

辩护人亦为此唏嘘不止。

谢谢各位法官               辩护人:全国律协刑事委员会委员

                           北京京禧律师事务所律刘洋 2017.1.15

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