本期焦点：1。该《操作指引》将对国内律师界在电子证据取得方面有指导意义。2。指引包括电子证据的固定与采集，以及电子证据的展示等。

　　⊙《法制周报》记者 郭薇灿

　　随着科技的发展，网络已成为人们生活工作中不可或缺的一部分，与此同时，因网络引起的侵权事件也时有发生。面对网络侵权，取证却成了难题。电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。

　　对此，天津市四方君汇律师事务所执行主任、董事合作人马克伟爆出一个令人振奋的消息，全国律协正在着手制订《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》（下称《操作指引》），希望能对国内律师界在电子证据取得方面给予指导。2009年1月16日，作为参与人之一的马克伟律师接受了《法制周报》记者的独家采访。

　　《操作指引》将制订

　　由于电子证据的特殊性，近些年来，电子证据已成为证据学研究的热点，给司法实践带来了诸多问题：如何认定电子邮件的原件、真实性与完整性？匿名ＢＢＳ帖子的发件人如何通过间接证据查明？违章自动监测拍摄的数码照片应如何采信？点击率能否作为作品被公开的证据？电子证据应如何鉴定？

　　可以预想，随着社会信息化程度的提高和执法实践的发展，新的问题还将不断涌现。（法制周报新闻热线：0731-4802117）由于我国目前尚无任何一级立法对电子证据作出全面规定，有关规定散见于不同层次的法律或行政法规之中，使得许多执法人员不得要领，甚至回避使用电子证据，或者将其转化为其他形式的证据使用。

　　日前，作为全国律师协会WTO专门委员会委员、全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会委员的马克伟向记者介绍，目前已经把《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》作为一个课题来做，使之可以用来指导律师在做业务的时候更加规范、更加符合行业的要求。

　　马律师告诉记者，电子证据不是一个新事物，但是如何用好电子证据，将收集、固定、展示电子证据作为一种业务来做还没有完全成熟，律师在采集、固定证据上还存在着一些麻烦。

　　据了解，电子证据是指以电子形式表现出来的、可以证明案件事实的一切材料。目前司法实践中，经常碰到的电子证据主要有手机短信、电子邮件e-mail、网上聊天以及存在于封闭计算机系统内的电子文档等形式。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出了更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。

　　马克伟介绍，对电子证据法律属性的正确认识直接关系到对电子证据的收集和认证。因此，目前全国律协已经着手制定《操作指引》，并已经委托江苏律协相关专业委员会具体执行。尽管大体轮廓现在已经出来了，但是作为全国律师的一个业务指引，相对会比较谨慎，所以还需反复修改。因为在实践中，《操作指引》是否与实际遇到的问题相吻合是一个需要反复验证的问题，包括应该由专门的公证处处理还是第三方来取证，又或者是律师自己采取证据，不同的方式、形式都会影响着电子取证的效力。

　　据马律师透露，《操作指引》将会在电子证据的概述，电子证据的固定与采集，以及电子证据的展示等方面进行介绍。

　　如何应对网络侵权

　　在很多网络侵权事件中，当事人受的伤害显而易见，但网络侵权者具体通过什么样的方式和渠道进行侵权，遭遇网络侵权后如何主张权益，却很少有人清楚。

　　网络侵权案件包括利用网络进行的名誉侵权、商誉侵权、电子邮件隐私侵权、个人信息侵权、网站经营者隐私侵权、中间服务商责任、垃圾邮件侵权、利用木马等程序的侵权等等。

　　市民一旦遭遇网络侵权，应立即固定证据，并积极主张权益，向公安机关报警，由公安机关侦查处理。如果侵权人涉嫌严重刑事犯罪，公安机关侦结后，可以由国家检察机关提起公诉，以追究相关人员的刑事责任。（法制周报新闻热线：0731-4802117）对于一些利用网络进行的情节不太严重的侮辱、诽谤案件，如有明确证据，受害人可以到法院提起刑事自诉。

　　需要注意的是，不论向公安机关报案，还是向法院提起刑事自诉，证据的率先取得和固定都十分重要。因为对网络上发生的民事侵权案件与一般的侵权案件取证是不同的，都要证明其行为的违法性、违法行为人要有过错存在、违法行为与损害事实之间有因果关系。一旦不注意证据的固定，灭失后再主张权益则很难。

　　例如，有人在网站的论坛里看到了被人谩骂的帖子，但由于发帖人匿名上网，而当事人又无法查证其身份以及所在地，被告方就缺失了，就很难向法院起诉，无法追究其责任。遇到这种情况，当事人可要求网站删除这一谩骂他人的帖子，如果网站在知情情况下拒不删除，就构成共同侵权，当事人可主张由网站承担责任。

　　如何固定证据

　　那么，应该如何固定证据呢？“首先应向有关各方（如网站）发出你要寻找电子证据的通知，越早越好，”马克伟律师说，早在几年前，他就开始研究电子证据方面的问题，从而成为天津市律师界唯一参与全国律协电子证据采集信息技术研究的人。

　　马律师称，这个寻找电子证据的通知一定要尽可能具体，说明你要保存的信息类型，并且解释信息可能存在的地方，如有必要，应向公证机关或人民法院申请采取证据保全措施，以要求相关各方保存电子证据。因为电子证据具有“即时存有、即时灭失”的特征，所以其随时有可能发生变化。“几乎用户的每一次存档、安装新程序或者在计算机上做其他任何事情时，储存在计算机里的信息都会发生变化。特别是一些侵权人在侵权事实被发现后会修改或灭失相关证据。因此，即时发出寻找电子证据的通知十分重要。”

　　电子证据的收集方法通常包括以下几种：打印输出；拷贝；拍照；摄像；数字解密；数据恢复。对于上述程序，每一个环节都有具体的技术操作要求，稍有不慎，就可能导致证据的灭失。