中国知识产权调查业务及其工作模式的若干思考（上）

摘自上海律师2002年第6期

王小耘、郑明刚、楼琪

随着“知识经济”时代的渐至，知识产权的保护已经成为了当前对企业、经济部门合法权益保护中的一个重要的课题，其重要性甚至超过了对物权、债权的保护。但是，由于我国建立知识产权保护制度比较晚，目前的法律、法规不够健全，对市场的监管机制也尚未达到完善配套的程度，致使商业活动中的知识产权侵权行为越来越频繁，所使用的技术和手段也越来越高明，而相关的行政执法部门由于力量薄弱、工作手段简单、装备落后、经费不足、执法人员法律水平普遍偏低等原因，往往不能对知识产权不法侵权行为形成有效、彻底地打击，从而使很多企事业单位的知识产权合法权益难以得到充分的保障。

正是在这样的背景下，知识产权调查作为一项新兴的业务在一些非政府机构当中应运而生，而该项业务的出现也确实对打击及遏制知识产权不法侵权行为，有效地处理知识产权纠纷起到了一定的推进作用。然而，由于知识产权调查业务刚刚起步，所有相关的法律和管理法规都不可避免地存在滞后现象，且目前国家对从事这一业务的机构没有任何诸如资格、总量方面的具体要求，致使该项业务在管理和操作上处于极为混乱的局面。对此，笔者认为我们必须通过从对知识产权调查业务的正确理解入手，再行考虑采用稳妥及高效的合作模式，以便使该项业务达到其应有的功效。具体如下：

一、 针对当前存在的“知识产权调查业务”理解误区的若干分析

（一）从知识产权调查业务的性质与含义来看，知识产权调查业务应属于商务调查的范畴，不应被等同为司法机关对案件所实施的侦查

知识产权调查，就是在未使用任何非法途径和手段的前提下，在法律规定的范围内利用自身的各种资源，接受当事人的委托，进行与知识产权有关的商务调查活动，确立这一概念的主要目的在于将知识产权调查与司法机关所进行的侦查加以区分开来。

目前有不少从事知识产权调查业务的机构为了能够获得与其受托知识产权事项有关的证据及相关情报，不惜通过私自采取一些诸如密拍密摄、诱惑侦查、监视控制以及围追堵截等司法机关常用的侦查手段进行所谓的“知识产权调查”活动。依照我国刑事诉讼法的有关规定，除了公安机关、国家安全机关、检察机关等侦查机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使侦查权。此外，公安部也曾就民间机构调查取证的问题专门制定了相关的规定，内容包括禁止各地开办私人侦探社，禁止民间调查机构代为立案等。因此，擅自采用一项或多项司法侦查手段进行知识产权调查取证必定是不为我国法律所允许的，其结果不仅很可能会导致知识产权调查机构花费高昂代价取得的证据因获取途径不合法而被相关执法部门及司法机关拒绝采纳，而且调查机构以及委托其代理相关知识产权事务的单位也可能因上述违法行为被追究相应的法律责任。如若在某些特定的情况下（比如：只有通过采取特殊的司法侦查方式才能获取某些关键证据），从事知识产权调查业务的机构也必须依照有关法律规定先行取得有关司法机构的批准或认可，通过配合或协助执法部门确定侦查方案，实施侦查行动，从而实现其调查目的。由此可见，从事知识产权调查业务应当注重其方式方法的合法和合理性，只有这样才能真正确保当事人的合法权益得到切实的保障。

（二）从知识产权调查的业务范围和工作形式来看，由于大多数的知识产权调查业务均具有较强的法律目的性，所以该项业务不应被视作为一般类型的商务调查，而是一项要求相对严格的法律服务性质的商务调查。

通常情况下，知识产权调查主要是对于涉及专利、商标、版权、公司名称、产品包装、计算机软件、集成电路、商业秘密、不正当竞争等知识产权的侵权行为或事实提供全面的调查取证服务，具体形式和业务范围包括：（1）通过调查机构设在各地的监测网络，对特定产品或技术的知识产权侵权或相关事项进行长期监控；（2）对指定或特定区域内的市场、仓库等进行广泛调查，随时发现并报告可能发生的任何知识产权侵权行为；（3）对销售商、批发商、生产商和运输商等进行调查和监视，以获取侵权产品来源等重要线索；（4）在明确相关的涉嫌对象之后，采取各种专业手段搜寻有关证据材料（包括侵权产品的样品、样本、照片、目录、报价单、发票；侵权者的名称、地址、名片、法人登记资料、个人信息；侵权产品的制造过程、销售渠道、销售数量、出货时间等），并将上述材料提供给委托人以及有关的执法部门；（5）就发现的侵权行为向有关部门投诉或举报，协助和指引执法人员准确地发现侵权场所、侵权产品和侵权证据，从而及时、有效地打击知识产权侵权行为。

通过上面的表述，我们不难发现知识产权调查的直接目的是为可能发生的针对知识产权侵权行为所进行的行政取缔和/或法律诉讼行动获取足够的证据，这就将它与企业资信调查、银行信贷调查、保险欺诈调查和员工素质调查等一般的商务调查区分开来。由于知识产权调查的工作成果经常会作为有关部门实施打击行动的最为直接的执法线索乃至依据，又鉴于执行该类调查行动通常都有较大的复杂性和风险性，同时还兼有保密上的要求，因而相对于前述那些一般的商务调查而言，知识产权调查在业务操作上有着更为严格的要求，在某些方面甚至应达到司法机关侦破案件所需满足的工作要求和水平。

（三）从知识产权调查业务的类型来看，知识产权调查业务不应当仅局限于知识产权侵权调查，同时还应当包括知识产权保护性调查

以知识产权调查业务的调查目的进行划分，该项业务的类型应当包括知识产权侵权调查和知识产权保护性调查。知识产权侵权调查是目前调查机构主要从事的一种调查业务类型，也为众人所普遍理解，所以对此不再做详细分析。对于知识产权保护性调查，通常不为一般的调查机构所重视，或根本从未接触过此类业务，对此笔者认为，相对于知识产权侵权调查而言，知识产权保护性调查在保护当事人包括知识产权在内的各方面合法权益方面的意义更为深远。具体分析如下：

按照调查的客体进行划分，知识产权保护性调查应由知识产权侵权预防性调查和知识产权纠纷对策性调查组成。

所谓知识产权侵权预防性调查，是指为了更好地保护权利人的知识产权，调查机构主动开展或根据获取的相关线索进行调查活动，发现一些潜在的可能对当事人所拥有或即将拥有的知识产权带来不利影响的现象或情况，并提供相关的建议或采取必要的行动，以确保权利人的权益免受任何侵害。这种类型的调查既包括委托人的知识产权被侵犯的预防性调查，又包括委托人侵犯他人知识产权的预防性调查。以知识产权中的商标权为例，这类调查主要体现在以下一些业务中，包括：（1）通过相关市场调查所得的结果，为防止权利人的商标被攀附、近似侵权，建议事先注册防御商标（即指一个企业为了防御将来可能发生的商标侵权而事先进行注册商标）；（2）通过对市场上商品质量的检验调查，建议权利人保证商品的高质量，以避免因商品质量下降而导致的商标贬值；（3）通过从各种渠道获得的信息，建议权利人进行商标国际注册，以避免商标被国外不法实体抢先注册，从而丧失有关的商标权利；（4）通过相关的审慎调查以确保委托人选择的商标或产品装潢与他人的知识产权不存在任何法律冲突，防止今后发生不必要的知识产权纠纷。

所谓知识产权纠纷对策性调查，是指在当事人被控知识产权侵权的情况下，调查机构通过对相关事实的调查，就是否构成侵权行为以及相关的应对方案等向当事人出具意见，以最大限度地确保当事人免受上述事项的不利影响。比如，通过相关调查，委托人确实构成了对他人知识产权的侵权，调查机构从经济支出的角度考虑，建议并促成当事人通过主动收回并销毁侵权物品，停止一切侵权行为等方式与相关权利人达成和解，从而避免了通过行政或诉讼手段寻求解决的情况下，可能会给委托人招致的更大的经济损失。

随着我国知识产权保护体制的不断完善以及与知识产权相关的国民法律意识的日益增强，笔者认为，以上两种类型的知识产权保护性调查将逐渐成为今后知识产权调查业务的主流，任何准备继续从事知识产权调查业务的机构只有通过高度重视上述业务并加大相关的投入，才能确保自身在知识产权调查领域的持续完善和发展。