检方指控丁书苗为获取非法经济利益，违反国家规定，通过有偿运作的方式帮助中标，合计非法获利20亿余元，严重扰乱铁路工程建设市场秩序，构成非法经营罪。

对于丁书苗的这一行为定性，有三种不同的观点：

第一种观点认为，丁书苗构成串通投标罪。丁书苗的运作行为模式是向刘志军递条子，至于中间人如何与投标企业谈，丁书苗并不清楚；其行为本身不是经营行为，而是串通，应为串通投标罪。

第二种观点认为，丁书苗构成非法经营罪。丁书苗违反国家规定，以有偿运作方式，帮企业中标，其行为实质就是将铁路中标权进行买卖。丁书苗非法经营的范围，涉及全国十几个省市自治区，涉及的中标标的额共1858亿多元，其本人获得数十亿的经济利益，非法经营行为特别严重。

第三种观点认为，丁书苗构成利用影响力受贿罪。丁书苗借助刘志军权力敛财，表现方式是与国家工作人员勾结，利用与其有关系的国家工作人员的职务便利，通过该国家工作人员为请托人谋取利益，并以咨询费、服务费的名义收取财物。

笔者同意第三种观点。

（一）丁书苗的行为不属于非法经营罪

非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪具有“口袋罪”特征。非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是个“口袋罪”的规定，由于“经营”的含义相当宽泛，这个富有弹性的条款尚无立法解释加以限制，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。司法实践中，非法经营罪第四项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。

笔者认为：非法经营罪的客体是国家对市场交易的管理秩序，包括商品交易市场、文化市场、旅游市场、股票市场等等，主要是商品交易市场。从非法经营罪在刑法体系中的位置来看，其客体只能是国家对市场的管理秩序。非法经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、合同诈骗罪的不同在于非法经营罪仅是对国家特定的市场交易管理秩序的违反。

而本案，丁书苗行为显然不是违反国家对特定市场的管理秩序的管理，其属于成立中介机构，并无实质或实体的经营内容，帮助企业中标，是中介服务机构。

（二）丁书苗的行为不构成串通投标罪

串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。

从串通投标罪所要保护的法益看，本罪侵犯的复杂客体，本罪既要保护投标人、国家及集体的合法权益，更要保护社会主义市场经济自由交易和公平竞争的秩序，而且后一法益才是本罪更需要关注的问题，只有自由交易和公平竞争的秩序，投保人、国家及集体的合法权益才能够真正实现，否则就无从谈起。

本案中，虽然丁书苗的行为也损害了市场经济自由交易和公平竞争的秩序，但是其行为方式的根本实质是损坏了国家机关的廉洁性。　

丁书苗借助刘志军权力敛财，表现方式是与国家工作人员勾结，利用与其有关系的国家工作人员的职务便利，通过该国家工作人员或者其他国家工作人员，为请托人谋取利益，并以咨询费、服务费的名义收取财物。

（三）丁书苗的行为构成利用影响力受贿罪

《刑法修正案(七)》第十三条规定了利用影响力受贿罪，规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他较重情节，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件索贿受贿，司法机关将以“利用影响力受贿罪”定罪处罚。

1．投标公司与丁书苗约定有偿运作给付中介费的行为实质属于行贿

根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在行贿犯罪中，“谋取不当利益”是指行贿人谋取违法法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

2.投标公司行贿方式为增设中间环节转移贿赂款

在增设中间环节转移交易利润方式中，投标公司本单位与受托人的直接联系，插入“第三者”，以其为周转财物的纽带，交易时投标公司转移利润，意在支付贿赂。从表面上分析，中间环节公司与交易双方的业务活动是正常往来，实际上却是在经营活动中增加一道资金流转环节，为投标公司向国家工作人员转移利润创造犯罪机会，也使行贿行为在形式上合法化。

从增设中间环节的运作机制进行考察，国家工作人员通过中间环节公司获取的利润来源于投标公司的利润让与，实质上属于变相贿赂。增设中间环节的特点在于行贿人不直接支出财物给受贿人，一切资金往来均记录在规范的公司会计账册中，表面上有根有据，但该行为仍旧是给付贿赂，只不过是多了一个经增设环节而形成的行贿中介。

3.丁书苗运作收费实为利用影响力受贿罪

就本案而言，丁书苗与投标铁路工程项目的公司商定，以有偿运作的方式帮助中标，后丁书苗通过获取铁道部相关人员帮助，先后使23家投标公司中标“新建贵阳至广州铁路站前工程8标段”等57个铁路工程项目。经查，57个铁路工程项目中标标的额共计人民币1858亿余元。为此，丁书苗等人以收取中介费的手段从中获取违法所得共计人民币30余亿元，其中丁书苗违法所得数额共计人民币20余亿元。

从丁书苗成立的公司看，并非属于招标代理机构，也非其它有实质服务中介服务结构，没有具体的实体项目。其主要通过“运作”帮助企业中标，何为“运作”？并非专业法律词汇，“运作”原意是运行和操作，指进行中的工作状态；但是，在现实中已经转变成的含义是：通过潜规则实现目标。庭审查明，其“运作”方式就是给刘志军递条子，从丁书苗“运作”成果看，显然，刘志军发挥了巨大作用。完全是利用其与刘志军的关系帮助其“运作”，也即利用影响力受贿；丁书苗收取所谓“中介费”，实质上是投标公司的贿赂款。