代  理  词

尊敬的仲裁员：

     申请人苏某与被申请人山西某房地产开发有限公司解除房屋买卖合同纠纷一案，经过仲裁的开庭审理，作为申请人的代理人，我们认为本案的事实已经非常清楚，被申请人严重违约及违反法律法规的规定，申请人解除房屋买卖合同并要求赔偿的理由成立。现发表代理意见如下，敬请仲裁庭参考：

    一、被申请人严重违约

    申请人看了2003年9月18日的山西晚报，2003年10月16日的太原晚报，及被申请人的宣传材料及模型的说明及允诺后，于2003年11月7日与被申请人签订了《商品房买卖合同》（编号：GF-2000-0171）。合同约定申请人购买被申请人出售的商铺，并明确约定了双方的权利与义务。申请人购买的商品房用途为商铺，建筑面积29.87平方米，其中套内建筑面积为24.3平方米，公摊为5.57平方米。该商铺单价为每平方米6800元，总价为人民币2031116元。申请人按照合同约定一次性交清全部房款，但被申请人不履行合同约定及法律法规规定的义务：房屋没有竣工验收就交付、商铺的周边环境与约定及宣传资料的承诺严重不符、所购商铺至今未能办理产权证等，所有这些导致申请人订立合同的目的不能实现，申请人有权解除合同并要求被申请人赔偿损失。

   二、申请人所购商铺不能办理产权证

    1、被申请人在合同约定及法律规定期限内无法给申请人办理产权证。

    双方签订的合同第12条规定：“因出卖人的原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。”

第15条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用90天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还买受人，并按已付房价款3%赔偿买受人损失。”

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年）第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

申请人与被申请人合同中第8条约定：出卖人应当在2004年7月31日前，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。被申请人不仅在规定的期内不能交付商铺，而且现在交付给申请人的房屋没有通过验收，也导致按合同规定的交房日期过去已近1年零9个月后，申请人无法取得所购房屋的产权证。

2、产权证不能办理的原因是由于被申请人导致的。

按照我国《城市房屋权属登记管理办法》（2001年建设部发布）。第16条关于房屋权属初始登记的规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”

根据这一规定，本案中的申请人到房地产主管部门办理产权登记，必须以被申请人就其所开发的房地产进行初始登记为前提。本案中，被申请人应当首先办理所建房屋的初始登记（取得大产权证）而后才可以办理业主的分户转移登记。目前由于被申请人没有取得大产权证，所以就无法办理申请人的产权证。在开庭审理时，被申请人的代理人也承认他们没有大产权证。

3、被申请人根本没有通知过申请人

第一、     被申请人从来没有通知过申请人办理产权证，也没有证据证明其通知过申请人。申请人就解除合同事宜在2005年与被申请人多次协商，被申请人没有一次提过办理产权证之事。第二、开庭时，被申请人出示给申请人的特快邮件，该邮件申请人并没有签收因此没有法律效力；而且邮件是在申请人提起仲裁后才通知，已经过了举证时效。第三、被申请人即使在现在履行通知义务也无法办理产权证。根据法律法规的规定，被申请人只有在法定期限内：新建的房屋，被申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，履行了对买受人的告知义务，才完成办证义务。本案中，被申请人至今不能办理房屋所有权初始登记，即使其通知申请人也无法办理所购房屋的产权证。房屋买卖合同签订后，被申请人多次违约给申请人造成巨大损失，难道还要再欺诈申请人吗？

4、被申请人提供证据证明申请人已将所购商铺出租，申请人利益没有受到损害，这一理由不能成立。

第一、申请人与山西铜锣湾步行街商业有限公司签订的商铺租赁合同无效。商铺租赁合同的一方为山西铜锣湾步行街商业有限公司，该公司是由被申请人投资设立的，被申请人占该公司70%的股份，双方属于关联公司（见证据9）。第二、被申请人变相返租违反法律规定。《商品房销售管理办法》（2001年建设部）第11条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”被申请人在合同约定的期限内房屋不能通过竣工验收，以至不能交付商铺，被申请人为逃避承担延期交房、房屋没有验收、无法办理产权证等的更大责任，以返租给租金形式引诱申请人回避这些责任。第三、被申请人须交付房屋并保证房屋所有权转移给申请人，这是被申请人最基本的义务。房屋所有权的转移以办完房屋产权变更登记手续的日期为准；在办理登记前，申请人没有法律意义上的所有权，不能对房屋进行法律意义上的处分权。本案中，申请人虽然能行使使用权，但无法行使处分权。

综上，由于被申请人的原因，导致所购商铺至今无法办理产权证，申请人无法行使其所有权中的处分权能等权利，根据我国法律及合同的约定，申请人有权解除合同。

三、被申请人违约不按照合同约定及其销售广告，宣传材料，沙盘模型等的承诺履行义务，以致影响申请人订立合同目的的实现，申请人有权解除合同。

1、被申请人在其销售广告，宣传材料，样扳区沙盘模型中就商业区的规划、有关设施以及空中花园等事项进行了全景描述，并在双方合同附件三（见证据一）中承诺按广告，宣传册，沙盘模型所示的规划交付商铺。申请人按合同规定完全履行了付款（见证据二）等义务，但被申请人在履行交付义务过程中，竟然擅自取消了在广告，宣传材料，沙盘模型、合同中所标示的相关设施，尤其是近万平方米空中市民花园、屋顶花圆、三个景观广场部分，违背了被申请人当初的承诺，严重侵犯了申请人的合法权益，致使申请人无法享有被申请人承诺的商业环境。

2、被申请人严重违约不履行合同，表现在：

第一、2003年9月18日的山西晚报（见证据四），被申请人的广告表明：与世界财阀为临；铺铺临邻，步步有景。

第二、柳巷金街国际港（太原王府井万国风情MALL）宣传册中（见证据三中的第3证据）表明：

1）              太原首座万国风情主题购物公园，荟萃五洲六国风情尽展世界名街姿彩；

2）              于柳北、桥头、五一路、辟设三座主题景观广场（见证据三中的第3证据），配以世界风情雕塑、喷泉等景致；

3）、更有近万平米的太原首座空中市民花圆广场（见证据三中的第2、第3及第5证据），以恢宏气势成为商业区的繁华焦点；

4）、设两个屋顶花园（见证据三的第4证据）

六条宽达18米各具特色的步行街，以世界风情为主题，荟萃巴黎香榭里大街、伦敦牛津街、纽约第五大道、东京银座等世界著名商街的建筑精髓，以国际最前沿的商业建筑时尚元素，营造出变化丰富的视觉走廊，形成不间断的新鲜视觉冲击。

“精心设计的全景观购物空间，室内室外、地面空中景致交融。精致的街灯、玲珑的音乐喷泉、精雕细琢的主题雕塑、巧夺天工的路面铺装，让缤纷的异国风情荡漾在街区的每一个细节。室内情景步行街将室外景观特色创造性地移入室内，各式廊柱、壁饰、街灯、景致小品沿街舒展。

4）、太原首个近万平米空中市民广场屹立于步行街中央，多条空中走廊与周边建筑相连。凭栏俯瞰，欢畅的心情随风而动，仿佛身处繁华闹市中的世外桃源。广场中央有造型新颖的城市主题雕塑，凝聚了三晋传统文化的精髓，充分揉合现代艺术气息，以巧妙的构思和独特的造型，树立新世纪太原国际化都市的崭新坐标”。（见证据三中的第2证据）

“精心布置的“景观节点”增加了人们逗留、购物的时间”；

秉承“在购物中休闲，在休闲中购物”的全新消费理念，通过风情各异的景观造型和细致入微的建筑语言，全面展现情景购物和体验式消费的全新空间。

3、但实际上从该商业区看不到异国风情，更找不到空中市民花园广场（见证据六的22张照片及证据七的模型）。建筑设计简化、装璜档次偏低，结果与上述描述相差甚远，特别是所谓的“空中市民花园广场与空中步行街”，与普通楼顶相差无几，3号楼4层空中步行街只有6间就中断连接，由其他建筑物相隔，不成规模，也没有任何景致设计其中，门前护墙高而不透明，与对面楼房的空中通道也被取消，看不到步行街其他景观，谈不上什么商业氛围；空中广场6台庞大的中央空调机座落其中、各种轰轰作向的风机设备、服务用房、电力电缆交错其中，大煞风景，并且看不到任何造型新颖的城市主题雕塑。中心只是楼房采光用的天井玻璃，地面是普通有排水坡度的水泥楼顶，高低不平，裂缝不断，没有任何地面铺装修饰，以致至今吸引不来商家，迟迟开不了业，达不到商业目的。

3、被申请人为预售商品房而发布的广告，宣传册，样板区沙盘模型，目的是为了展示商品房开发规范范围、相关设施、绿化情况及商业环境；希望他人在了解后购买其房屋。被申请人在广告，宣传册，及沙盘模型所做的说明和允诺是邀约，且写入合同中。该说明和允诺对商铺周边环境的描述具体确定，对本案中商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。

本案中申请人正是看中这一商业环境，才花费每平米6800元，购置该商铺；24平米的空间，总价达20多万元。而当时（2003年）山西房地产市场住宅的价格也就2000多平米；申请人以高出当时市场三倍以上的价格购买的是商铺，看中的就是周边的商业环境。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年）第三条规定“ 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

因此，本案中这种对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的说明和允诺，应当视为要约。事实上，该说明不仅在广告，宣传册，及样板区沙盘模型有明确表述，而且载入商品房买卖合同，为合同内容。

现被申请人在广告，宣传册，及样板区沙盘模型所示的空中花园位置装有庞大的六台空调、风机、各种机房等，只是普通楼顶与其售楼时宣传说明的内容不符，也不符合合同的约定。根据合同法第94条规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”。被申请人行为实属根本违约，应当承担责任。

四、被申请人所建商铺根本没有通过竣工验收

根据《城市房地产开发经营管理条理》（1998年发布）第17条的规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(建设部第78号2000年发布) 第四条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门（以下简称备案机关）备案”。第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：㈠工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料㈢法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；㈣施工单位签署的工程质量保修书；㈤法规、规章规定必须提供的其他文件”。

本案中被申请人提供的证据五：〈单位工程质量竣工验收记录〉属于内部的验收记录，而不是法律规定的竣工验收报告。因此根据以上法律的规定，被申请人的房屋根本没有通过竣工验收，也不得交付使用，被申请人以变相返租形式，串通其子公司掩盖其无法交付房屋的行为已经构成违约，申请人有权解除合同。

  五、关于法律使用

   被申请人的代理人声称政府对被申请人的行为实行特事特办、法律不得干预。我们认为：作为一个律师，法律工作者，能说出这样的话，我们感到很遗憾！我国是法制国家，任何人（包括政府）都必须在法律规范范围内从事活动，不得有任何超越法律的行为。我们相信有着高水平、高道德、高素养的各位仲裁员会以事实为依据，以法律为准绳，维护当事人的合法权益。

   综上，被申请人严重违约，违反国家禁止性规定，房屋没有通过验收就以返租形式变相交付房屋，这是无效的；被申请人不按照合同附件三的约定及其在广告、宣传资料、模型中的说明和允诺交付房屋，构成根本违约，以至申请人订立合同的目的不能实现；到现在，所购商铺由于被申请人的原因无法办理产权证；所以，申请人无论是根据合同约定还是法律的规定都有权解除房屋买卖合同并要求被申请人赔偿损失。

              此致

     太原市仲裁委员会

                             山西黄河律师事务所律师

                                  徐晋红  

                                 2006年4月7日