北海案补充辩护词

尊敬的审判长、合议庭法官：

         裴日红等人故意伤害案，本次复庭从3月23日到3月24日，历时两天，主要就公诉方提交的公安部物证鉴定意见、手机基站覆盖和信号源情况说明、监控录像视频资料调查、出租车摩托车司机寻访情况说明、侦查实验视频及书面报告、黄祖团、李警和等11人新的询问笔录、宋启玲等2人新的讯问笔录和法院对宋启玲、李警和所做的询问笔录，做了当庭的查证和质证，在具体的质证意见基础上，辩护人就上述补充的新证据、新材料发表如下综合辩论意见，供合议庭考虑。

           一、新证据新材料没有增强对被告人的有罪指控。

           1、关于公安部对尸体所做的物证鉴定意见，我在质证时已经说了，存在表述不准确、推导不严谨、结论不明确、关键问题予以刻意回避的严重问题，不能成为一份合格的、有效的鉴定意见。

      “表述不准确”是指结论意见的第二条，其将应当是“两侧面颊皮下软组织出血”，写成“两侧面颊出血”。经过其他辩护人当庭对鉴定人的询问，鉴定人清楚地说明了不是两侧面颊的表层出血，而是表层皮下的软组织出血，这是两个完全不同的概念。

      “推导不严谨”是指在鉴定意见结论的第一条，其直接在脑部伤情的基础上，首先得出是外力作用导致死亡，然后才是没有发现其它致命性因素。在我对鉴定人提问时，她才说明是在排除了其它致命性因素后，得出是外力作用导致的死亡。因此，其文字表述是进行了颠倒，首先就得出了外力导致死亡，然后才是没有发现其它致命性因素，能做这样的颠倒性的推论吗？显然是不能的。

         “结论不明确”是指鉴定意见的第二条结尾中，对死者头部受挤压而损伤的原因，用了“如头部一侧固定情况下另一侧受足底踩踏可以形成”的说明，在面对其他辩护人当庭提问时，鉴定人做出了说明，认为这只是一种可能，不能排除除踩踏以外的其它原因。因此，其并不明确的结论，对本案没有任何实际意义。

         “刻意回避关键问题”是指对本案中最关键的死亡时间问题，以缺乏死者进食食物、进食量、进食时间等情况为由，做出黄焕海死亡时间不能确定的结论。这显然是一种刻意回避的结论。在本次新提交的黄祖宁等人的询问笔录中，都清楚地描述了当晚的进食时间是从晚上10点多，边吃边喝边聊到第二天凌晨1点多，时间是明确的；食物品种他们也说明了是炒蛋、青菜、猪杂、白粥等，还有酒；吃夜宵是在晚上，没有其它事情要办，唯一的任务就是吃和喝，在这种情况下，进食的量难道会比平日的量少吗？而且在经过长达三个多小时的吃喝聊之后，应当也一定是酒足饭饱了才离开，绝对不会在没有其它事要办、专门为了吃喝、吃喝了三个多小时后，出现还没有吃饱的情形，因此进食量其实也是确定的。在这三种情况都明确的情况下，鉴定意见却以这三种情况不明为由，不做出死亡时间的结论，辩护人只能用“刻意回避”四个字来概括。

          除了上述四个方面的问题外，该鉴定意见对脑部伤情的结论与先前广西公安厅的意见也有很大不同。由于鉴定人当庭承认“因为尸体高度腐败，所以对胃肠内等情况无法做出准确判断”，故辩护人认为，鉴于尸体保存的独特要求和腐败的现实情况，公安部所做出的鉴定意见，并不因为它的行政级别更高就更有权威性，反而是时间越靠前，所做出的鉴定意见更加可靠，因为越靠前，尸体完整的情况越好，越没有腐败就越有利于做出相对准确的鉴定意见。

          所以，由于存在以上五个方面的问题，辩护人认为此次提交的公安部的鉴定意见，不能对案件有任何参考作用，反而加大了矛盾和歧义，对有罪指控没有起到任何增强的作用。

          2、关于手机基站、信号源等资料和说明，辩护人认为，由于说明是侦查机关自己所做的说明，没有移动公司对手机信号源的原始记载和专业说明，侦查机关的说明就难以保证其专业性和准确性。一项十分专业的手机信号源的资料，应当由该业务单位提交原始资料，并就专业问题作出解释，但这方面的资料没有，出现的是侦查机关越俎代庖的分析，这样的证据，当然不能采信。而且这些侦查机关的说明，也并没有一个十分明确的结论，仍然只是一个并不十分确定的可能，这对有罪指控，同样没有起到证据增强的作用。

          3、关于侦查实验。辩护人认为，一项侦查实验，首先必须确定实验活动的必经步骤和应有环节，否则，就无法达成所要实验的目的。而且本案进行侦查实验的真正目的，是想验证时间方面的可能性，即能否在公诉方指控的16分钟时间里，完成从第一现场到水产码头作案后再返回这一整个过程。那么，实验的步骤、环节就至关重要，因为每一个步骤和环节，都需要时间去完成。如果刻意省略一些步骤和环节，这样的实验，就会南辕北辙，得出完全相反的结论。因此，如果公诉方和侦查机关一定要坚持指控被告人有罪，就必须要按照被告人有罪供述中的全部步骤和环节进行试验。但辩护人看到，侦查实验的汽车和摩托车都是高速飞奔、汽车和摩托车都提前预备好，人一到就上车启程，没有等待、问价等环节，最搞笑的是，在水产码头将黄焕海打死抛尸的全部时间居然只有44秒，省略了被告人所谓有罪的供述中所讲的等裴金德到来、摸鼻子是否死亡、丢衣服、商量怎么办等过程。在被告人有罪的供述中，打死抛尸环节最少的时间是一两分钟，多的有三四分钟，很显然，侦查实验完全是为了在16分钟时间里完成此次作案这一目的而进行，已经先入为主，失去了审慎、保守的原则，也就不是为了实验可能性，而是为了证明必然性。这样的侦查实验，本辩护人完全赞同其他辩护人的观点，即这是一次失败的侦查实验。不能对本案发生的可能性，起到丝毫的证明作用。

          4、关于黄焕海衣服上的油漆问题。针对前次开庭衣服上油漆的疑团，此次侦查机关补充了对黄祖团等人的询问笔录，以说明黄焕海衣服上有油漆是在死前对船进行翻新涂漆时，沾到衣服上而形成。这些询问笔录，并没有解除相关疑问。一是为什么原先的询问笔录里，对船的翻新涂漆没有提及，这非常奇怪。二是没有提交船东要求翻新涂漆的证词，对船翻新涂漆就不能很好印证。三是黄祖团在笔录中说“黄焕海身上沾有油漆的，黄焕海没有换衣服。但是他身上什么地方沾有油漆我忘记了”，这种既说他身上有油漆，但又不知油漆在哪里的说法，是明显矛盾、不符合正常逻辑的，黄祖团的证词不具有真实性和有效性。四是在身上沾有油漆后，出去玩谁都会换一件干净的衣服，但黄焕海穿着沾有油漆的衣服出去玩了，还呼朋唤友地喝酒划拳，这与正常的生活常识明显相悖。因此补充的材料对黄焕海衣服上的油漆问题，仍然没有做出有力的、确凿的、可信的解释和说明，对案件有罪指控的疑点没有起到任何化解作用。

        从以上四个方面，我们可以清楚地看到，这次补充的新证据在死者死亡时间、死亡成因、衣服上的油漆、被告人手机通讯等问题上，均无法得出明确清楚、唯一确定的结论，因而对公诉方的有罪指控，没有起到任何增强的作用。案件的证据仍然存在着其它无法排除的可能性。

        二、新证据新材料没有补正原先缺少的指控所需的最重要证据。

        本案最重要和客观的证据有二，一是录像，二是出租车司机。一个不以人的意志为转移，一个与案件当事双方没有任何利害关系，证明力无疑是最高的，但是这次侦查机关虽就这两个方面的问题出具了两份说明，但与前次开庭时并无大的异同。

           1、监控录像问题。侦查机关的说明是水产码头前面的海角路上的监控录像没有启用，故此无法取到。辩护人不说侦查机关做虚假说明，但你至少没有完成本该由你完成的举证责任。无法取到监控录像并不因录像没有启用，就可以免除侦查机关和公诉方指控被告人有罪的责任，因此对被告人有罪仍然是举证不能。另外，第一现场北部湾路与前进路的监控录像虽有提交，但自始至终，均没有任何图像显示有被告人挟持被害人上出租车的情形。所以北部湾路与前进路处的监控录像，不但不是有罪证据，而是铁的无罪证据，侦查机关拿着证明无罪的证据来指控被告人有罪，岂不是太过滑稽？

       2、关于出租车司机，侦查机关出具的说明是因2009年的大部分司机已离开北海或更换工作，故未能寻获。不说侦查机关的失职渎职，一个最明显不过的证人在案发当初不去寻找，而是两年后再做，其结果自然是无法寻获。辩护人仍然要说的是，完成有罪指控的举证责任在控方，不因任何主观、客观原因而可以免除。没有找到出租车司机，本案关键的证人就是缺少的，那么挟持被害人上出租车的情节就不能确定，去水产码头打死抛尸的犯罪行为就不能成立。

          辩护人认为，在北部湾路和前进路这个第一现场，没有出租车司机这个关键证人，监控录像没有任何显示被告人挟持被害人上出租车的图像，请问，公诉方指控被告人挟持被害人上出租车到水产码头的事实，能够确定吗？除了屈打成招的被告人的口供和几个被控制人的口供外，有任何一个客观的物证和证人吗？没有！所以这次补充的证据，并没有将缺失的关键证据补正。侦查机关试图以客观原因躲避证据无法补充，这在刑诉法所要求的举证责任上，仍然是无法免除的。

       三、新证据新材料更进一步证实了被告人没有作案时间，被告人无罪。

          此次提交的由法院对宋启玲和李警和所做的的几份询问笔录，是法院依照刑事诉讼法的相关规定，排除干扰、主动依职权行使的调查权力，对查明案件的真实情况非常重要。

          在对宋启玲的询问笔录中，她谈到当晚与裴金德会合后，裴金德用她的手机打过一个电话。当晚宋启玲的手机打过四个手机号码，宋启玲认出了其中三个是她自己所打，有一个打给15107798291的她说不是她打的，她不知道这个号码是谁的。通话记录显示宋启玲手机打给15107798291号码的时间是凌晨2点55分，通话时长是163秒。李警和在笔录中，承认15107798291是他自己的号码，对宋启玲手机打给他的那次通话，李警和说当晚没有女的打电话给他，可能是裴金德打的。而裴金德原先的供述也说借宋启玲的手机打电话给了李警和。这样，三个人的说法就能够完全印证，凌晨2点55分这个由宋启玲手机打给李警和手机的通话，由于宋启玲说不是她打的，裴金德有借用她的手机打过一个电话，而李警和又说当晚没有女的打电话给他，那就能够得出是裴金德打给他的电话。这一情节进一步说明，在凌晨2点55分时，裴金德和宋启玲就已经会合在一起了。宋启玲说两人会合后就一起走路过去开房睡觉到第二天都没有离开过。那么，公诉方指控被告人于凌晨2点59分从第一现场去水产码头作案就完全没有了时间上的可能。没有了作案时间，犯罪的全部指控就是子虚乌有、灰飞烟灭。

          辩护人需要强调的是，法院对宋启玲所做的笔录，其法律效力无疑是最高的。因为众所周知的原因，宋启玲曾经因为出庭作证被以作伪证而拘捕，侦查机关给予的形式上和实质上的压力是显而易见的，在压力之下的证词，就难以保证其真实性。但法院却没有给她压力，使她能够在自由意志的支配下，做出更接近事实的证词。这也是为什么她在做笔录前，反复查看法官的工作证件的原因。而且她对法院的证词，与她被抓之前的说法也是吻合的，可以进一步证明其证言的真实性和有效性。

          因此，单从宋启玲、李警和的询问笔录，再结合裴金德的供述，也完全能够得出裴金德没有作案时间、裴金德无罪的结论。这些新的询问笔录，更进一步支撑了辩护人无罪辩护观点的正确，更进一步说明了公诉方有罪指控的虚假和错误。

        四、回应及其它。

           1、在对侦查实验做说明时，公诉人认为实验不是为了验证某个环节，而是实验是否存在可能性。辩护人认为这个观点十分错误。案件是否有发生的可能性，是无法脱离具体的环节的，案件本身就是由一个一个环节所构成，没有脱离环节单独存在的案件。所以，在进行实验之前，必须确定实验应该包含哪些应该有的、不可缺少的环节，如果不对此进行确定，这样的实验就是各说各话、各取所需，无法与所要证明的案件相对应，也就无法达到证明本案的目的。本次侦查实验就是在没有确定具体步骤和环节的前提下进行的，可以说脱离了本案所要指控的事实，得出的实验结论也就与本案没有了关联性。

           2、公诉人认为各被告人在有罪供述中，对在水产码头打人抛尸的时间表述不一，有的说一到两分钟，有的说三到四分钟，所以无法确定，故时间不是本次侦查实验的目的。辩护人认为此观点大错特错。任何一个事件，时间、地点、人物都是必不可少的因素，而在本案中，由于地点和人物已经由公诉方确定，辩方就是试图通过时间的不可能来怀疑人物和地点的虚假，因此侦查实验的真正目的就是时间。不把时间作为实验目的，这样的实验就已离题万里。

          3、公诉人在回应律师辩护意见时，认为证明被告人有罪的责任在控方，但辩方提出合理怀疑的举证责任在辩方。辩护人认为公诉人没有搞清楚基本的法理概念。证明被告人有罪的举证责任在控方，这话是对的。但辩方无须为自己的合理怀疑承担举证责任。因为辩方的合理怀疑是建立在控方指控的证据基础之上。如果控方的证据是确定的、唯一的、排他的，只能得出一种必然的结论，那么辩方就无法提出其它合理怀疑。而当控方的证据并非确定、唯一、排他时，辩方提出还有其它可能性，这种合理怀疑即告成立，无须再由辩方举证进行证明。

       4、刑事案件对证据的要求是十分严格的，高于民事案件。刑案必须达到唯一性、排他性和必然性，才能说具备了指控犯罪的证据要求，否则就只能认为证据并不确实充分，不能判决有罪。根据我国刑事诉讼法的规定，只有口供，没有其它书证物证人证的，不能认定有罪。因此，本案指控黄子富等人有罪，无论如何都不能成立。

          综上所述，辩护人认为，通过对控方提交的新证据新材料的调查和质证，不但对犯罪指控没有起到任何增强作用，没有补正缺少的关键证据，在证据方面存在的瑕疵依然十分明显，反而更进一步证明了被告人没有作案时间，证明了被告人无罪，更加彰显前次开庭辩护人所做无罪辩护的正确。因此恳请合议庭抱持审慎客观之原则，坚守法律规定和信仰，在查明证据与事实的基础上，做出被告人无罪的判决！

          以上辩护意见，请法庭予以采纳！谢谢！

                                                辩护人：徐天明律师

                                                  二0一二年三月二十四日