取消录取资格违法：考生如何说“不”

             周  泽

最近，笔者发表多篇文章，批评北京大学弃录重庆文科状元何川洋，批评重庆市高招办取消民族成分被造假的考生录取资格。为此，包括何川洋的家长在内的多位考生家长跟笔者联系，除了感谢笔者说公道话之外，也向笔者倾诉了他们的无奈和对孩子的愧疚：当初改民族成分是看到很多人都那样做才那样做的，本来是为孩子前途着想，没想到却害了孩子；大人有错是大人的事，不能让凭真本事考出好成绩的孩子没大学上啊！这些考生家长问该怎么办？

作为律师，笔者现谨对有关考生家长提供如下法律意见。

一、31名考生及其家长面对重庆市高招办取消考生录取资格，怎么办？

对重庆市高招办取消31名考生录取资格的决定，考生及其家长（如果考生未成年），有权要求重庆市高招办复核，也可直接向重庆市人民政府或教育部提起行政复议，或者直接向当地人民法院提起诉讼。

具体理由和法律依据如下：

重庆市高招办取消民族成分被造假的31名考生录取资格的决定，系对31名民族成分造假的考生的行政处罚。因此，重庆市高招办的决定首先要遵循《行政处罚法》的规定。

《行政处罚法》第三条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。第四条规定，“行政处罚遵循公正、公开的原则”，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，“违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。

国家民委、教育部、公安部三部委办公厅联合发布的民办(政法)发[2009]121号文（即《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》），只是一个以“各省、自治区、直辖市民（宗）委（厅、局）、教育厅（教委）、公安厅（局）”为通知对象的行政系统内部指导文件，不具有法律、法规和规章的地位，也并未予以公布，而只是通知了“各省、自治区、直辖市民（宗）委（厅、局）、教育厅（教委）、公安厅（局）”，故非行政处罚的法定依据，而属于“不得作为行政处罚的依据”的规定。重庆市高招办据此取消民族成分造假考生的录取资格，系无效行政处罚。换言之，被重庆市高招办取消录取资格的31名民族成分被造假的考生，应视为没有被取消录取资格，有关高校仍可以根据有关考生的考试成绩，予以录取！

实际上，民族成分被造假，都是有关考生家长所为，是户籍管理和民族事务管理部门渎职，乃至滥权的结果。对于具体考生来说，在民族成分被更改的情况下，自己并没有任何能力改过来（变更民族成分需要层层审批）。户口簿上已经是少数民族的情况下，有关考生在高考填表时不可能“拨乱反正”，再改成“汉族”，因为根据规定，“考生民族成分的确认，应坚持考生本人所填报的民族成分与考生的居民户口簿、居民身份证内容相一致的认定办法”。因此，已经被父母作主更改民族成分的考生，在报考填表时填报更改后的少数民族，即或明知自己不是少数民族而填少数民族，也实有不得已（只能与户口簿保持一致）的一面。尽管这也确有不诚信的一面，但在这些考生的不诚信行为并未造成危害后果，他们的家人已经因为更改民族成分受到了惩罚，而他们在凭借自己真实的考试成绩被大学录取并不损害任何人权利的情况下，以取消录取资格的手段对这些考生（其中不少是未成年人）进行惩罚，显然有失公正，不符合《行政处罚法》关于“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。

另外，《行政处罚法》还规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”（第六条）；“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”（第三十一条）；“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”（三十二条）。行政机关给予行政处罚，应当制作盖有作出行政处罚决定的行政机关印章的行政处罚决定书，且行政处罚决定书必须载明当事人的姓名或者名称、地址；违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚的种类和依据；行政处罚的履行方式和期限；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

从有关考生家长反映的情况及媒体的报道来看，重庆市高招办似乎完全没有依法行政的意识。他们在作出取消这些考生录取资格之前，根本没有告知他们依法享有的权利，也没有听取他们的陈述和申辩，更没有制作载明法定事项、加盖印章的行政处罚决定书，明显存在程序违法。

上面是从《行政处罚法》的角度来说的，从《宪法》、《教育法》、《高等教育法》的角度来说，重庆市高招办取消民族成分被造假考生的录取资格，也是违法的。

受教育是一项基本人权，也是我国《宪法》规定的公民基本权利。我国《教育法》和《高等教育法》都分别对公民受教育权的保护作了具体规定。

根据一般法理，作为一项公民基本权利，受教育权并不因为犯过错误或不够诚信而丧失。作为人权的受教育权，不可随意剥夺和限制，除非受教育者自行放弃，或者因自身原因实际不能够接受教育，或者向受教育者提供受教育的机会将实际妨碍他人自由和权利，不得已而由法律作出必要的限制。而且，法律设定的权利，只能通过法律予以限制或剥夺。

国家民委、教育部、公安部三部委办公厅联合发布的民办(政法)发[2009]121号文（即《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》）作为一个内部行政指导文件，关于取消考生考试资格或录取资格的规定，涉及对公民受教育权的剥夺。在宪法和法律规定了公民有受教育权及相应保障制度的情况下，该文件关于取消考生录取资格的规定，不具有合法性。重庆市高招办据此取消考生录取资格，违背了《宪法》、《教育法》等有关法律的规定，同样不具有合法性。而重庆市高招办据此取消这些民族成分被造假的考生的录取资格，以剥夺受教育权的方式惩罚他们，也明显有悖法律保障人权的法律目的。

二、文科状元何川洋及其家人面对北京大学弃录，怎么办？

把何川洋单独拿出来说，并不因为他是文科状元，而是因为他是在重庆高招办保留其录取资格的情况下，被北大弃录的。在何川洋被北大弃录后，重庆市高招办又取消了其录取资格（高招办此一行为的违法性前文已述）。

对北大放弃录取，何川洋可以要求北大复核，可向北大的上级主管部门教育部申请行政复议，也可以直接以北大为被告，向法院提起诉讼。

具体理由和法律依据如下：

在我国目前法律框架下，北京大学是由国家法律赋予实施高等教育职责和权力的准行政机关。何川洋的报考和北大的录取，是一种申报与审批性质的准行政行为，属行政许可范畴。

《行政许可法》第五条规定，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”，“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开”，“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”。

在何川洋作为文科状元，其受教育权并不因民族成分被造假而丧失，在其成绩完全合格，完全符合北大录取的法定条件、标准的情况下,北京大学理应给予入学接受高等教育的许可,对其予以录取。北大放弃录取，相当于不许可其进入北大接受高等教育。

北大招生办主任在重庆市高招办尚保留何川洋录取资格的情况下，向媒体记者宣称，“按照教育部的有关规定，北大招生办在核实全部事实之后，决定：放弃录取何川洋并报学校批准，另有类似情况的考生已经查实，也均取消其录取北大的资格。希望所有考生以此为戒，做诚信之人，行正义之事。并鼓励何川洋同学积极面对现实，从自身找原因，改过自新，努力在今后的道路上不再犯原则错误，做一个真诚正直的人。未来的道路上，北大依然欢迎他！”

也就是说，北大是以未“做诚信之人，行正义之事”、“犯原则错误”，而“放弃录取何川洋”、“取消其录取北大的资格”的。

在何川洋完全符合北大录取的条件和标准的情况下，北大因何川洋父母对其民族成分造假，其以少数民族报考存在诚信瑕疵，未“做诚信之人，行正义之事”、“犯原则错误”，对其放弃录取，对其不予录取，显属歧视，侵害了公民平等的受教育权，违背了《行政许可法》的规定，也违背了《宪法》、《教育法》、《高等教育法》关于公民受教育权的规定。

北京大学据以“放弃录取”何川洋的“教育部的规定”，乃是指国家民委、教育部、公安部三部委办公厅联合发布的民办(政法)发[2009]121号文（即《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》）关于“对于弄虚作假、违反规定将汉族成分变更为少数民族成分的考生，一经查实，由省级教育行政部门或其委托的招生考试机构取消其考试资格或录取资格”的规定。然而，民办(政法)发[2009]121号文作为一个以“各省、自治区、直辖市民（宗）委（厅、局）、教育厅（教委）、公安厅（局）”为通知对象和执行主体的行政系统内部指导文件。其执行主体并非北京大学这样的高校，而且，由于该文件只是一个内部行政指导文件，即使北大是该文件执行主体，其据此作出放“弃录取何川洋”、“取消其录取北大资格”，同样是违法的。

尽管在北大放弃录取何川洋之后，重庆市高招办又宣布取消了何川洋的录取资格，使北大再想录取何川洋，也不便录取了。但这并不意味着北大弃录何川洋就合法化了。

（本文作者为北京问天律师事务所律师）

附：有关受教育权保护的法律规定

《宪法》第四十六条

中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。

《教育法》第九条

中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。

《高等教育法》

第九条：

公民依法享有接受高等教育的权利。

国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。

高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾拒绝招收。

第十九条：

高级中等教育毕业或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。

本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。

硕士研究生或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。

允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。

（补白：教育问题一直是笔者关注的领域之一。因为参与过多起涉及学生受教育权案件的处理，笔者对受教育权的理论与实践，有着自己的一些思考。笔者就重庆取消考生录取资格所发表的言论，也许会有认识上的错误，但笔者发表这些言论完全是基于自己独立的认识和见解。为因民族成分造假被取消录取资格的考生说话，受到很多网友的批评、攻击、谩骂，但笔者还是坚持为这些考生说话，只因为他们也与对笔者进行批评、攻击、谩骂的网友一样，都是具体的人，有作为人应有的受教育权。特别是看到很多人对笔者的言论，只是一味地谩骂、侮辱，而不见批判的理性，笔者就更感到受教育对于一个人的重要。作为以“为权利而斗争”为座右铭的律师，笔者关注重庆这些考生，只是关注他们受教育的权利，而不是他们的出身。）