周泽：再说北大弃录何川洋违法

——兼回应学者陈步雷

就北京大学弃录民族成分被造假的重庆文科状元何川洋一事，笔者7月4日在《新京报》、《南方都市报》发表文章，同时发表博文，提出“北大弃录何川洋违法”，侵害了何川洋的受教育权。(文章足本见附二)对此，学者陈步雷7月5日在新京报发表文章，提出不同意见，认为北大“弃录何川洋无涉违法”，“北大拒录或弃录何川洋并无不当，更谈不上侵害了该生的教育权和宪法权利”。(见附一)对陈步雷先生的观点，笔者不敢苟同。

陈步雷先生将考生报考与高校录取，定性为平等主体之间缔结合同性质的要约和承诺关系。诚如是，无异于宣告，高校可以不受考生报考的约束，想录取谁就录取谁——契约自由呢，考生报考发出了要约，学校有权不作承诺啊！陈步雷关于“即使重庆考试院认为何川洋有录取资格，北大也有挑选权利”的说法，如果也是建立在其提出的“考生可以报考、要约，学校可以选择、承诺”这个理路上，并成为高校录取工作的指引，就让人十分担忧了！

实际上，学校（特别是北大这样的公立学校）是由国家法律赋予教育职责和权力的公法人，在理论上被视为准行政机关，也是公民受教育权的义务主体和责任主体。在考生报考与高校录取环节，考生与学校之间显然不是平等主体之间的法律关系，而是学校对考生负有特定职责的非平等主体之间的法律关系。考生报考和学校录取，并非合同主体之间缔结合同性质的要约和承诺行为，而是一种申报与审批性质的准行政行为。

高校对考生的录取，实际上是根据学校预先公开的招录条件，根据考生报考的情况，对报考学生进行入学资格审批。在现有教育考试制度下，根据宪法、教育法有关公民有受教育权的规定以及《高等教育法》第十九条关于“高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格”的规定，对考试成绩优异的考生，被报考的高校理所当然地应该通过审批，予以录取，给予其入学资格，否则，就是滥权，就是对公民受教育权的侵害！

确实，受教育权作为基本人权和现行宪法规定的公民基本权利，是与相关的义务与责任相对应的。权利主体在享有该权利时，不能侵害他人的权利，不能侵害社会公共秩序或利益。但陈步雷先生关于“何川洋及其监护人的义务和责任，与权利也是共生共存的关系，违反了相关义务，自应产生相应后果”的说法，显然完全将何川洋作为受教育权主体对应的义务和责任，与其监护人的行为责任混为一谈了。

何川洋是重庆的文科状元，这是实打实考出来的，而不是民族成分被造假的结果。从北大招生办负责人接受记者采访的内容来看，北大弃录何川洋不是因为别的原因，而仅仅是因为其民族成分被造假。也就是说，如果不是因为民族成分被造假，何川洋被北大录取是完全没有问题的。换言之，在何川洋文科状元货真价实的条件下，被北大录取完全是其正当的权利，而北大弃录何川洋，将其获得北大录取的权利剥夺，完全是就民族成分被造假而对何川洋进行惩罚。在这里，北大弃录何川洋，对其受教育权予以剥夺，显然并不具有正当性。因为，何川洋作为受教育权的主体，凭其真实的文科状元成绩，由北大予以录取，享受受教育权，并不损害任何人的利益，从而也不可能损害什么公共利益。

责任自负（不搞株连），是法治的基本原则。何川洋民族成分被造假并非其个人所为，而是其监护人在几年之前所为，当时何川洋还不到14岁，高考填表其只能按照户口簿填。陈步雷先生在“不认为何川洋本人是造假者”而是“被造假者”的情况之下，仍然认为北大弃录何川洋并无不当，认为北大对何川洋的惩罚有理，是让人十分费解的。

任何人不能因为自己或他人的违法而受益。对民族成分被造假给何川洋带来的利益——即高考加分资格，无疑是应该被剥夺的。但何川洋真实的文科状元成绩及与此相应的利益，与其民族成分被造假根本没有任何关系，并非违法所得。因此，与何川洋文科状元成绩相应的获得北大录取的权利，不应予以剥夺。

在陈步雷先生看来，似乎造假者——何川洋的监护人已经受到惩罚的情况下，将何川洋的监护人造假给其带来的利益——高考加分资格——剥夺还不够，还应该将其合法利益甚至于受教育权这样的基本人权也一并剥夺掉，才正当。这与计生部门在处罚超生的父母的同时将孩子正常的生存权也一并剥夺掉，有什么区别呢？！

陈步雷先生担心，像何川洋民族成分造假这样的问题，仅对造假行为人进行追究，对作为造假行为受益人的何川洋们，“仅把不该加上的20分从总分中剔除”而后照常录取，不将他们的原权益剥夺掉，会给人们造成“造假等于无损失”的指引，让人们“何乐而不为”。在陈步雷先生看来，北大弃录何川洋的意义似乎更在于“杀鸡儆猴”。——因为有吓猴的必要，所以要杀鸡，至于这只鸡是否该杀，并不取决于鸡的表现，而取决于杀鸡人的意图。“目的证明手段正确”的立场跃然纸上。这显然不是法治的思维。

陈步雷先生的苦心是可以理解的。但在户籍管理已经高度电子化的今天，民族成分造假无疑需要户籍和民族事务管理等有关部门与学生家长的配合，如果有关职能部门忠于职守，严格执法，即或学生家长想造假，也不可能得逞。目前的法律对户籍和民族事务管理，都有着具体的规定，对有关部门及其工作人员也有具体的职责要求，对玩忽职守、徇私舞弊，也有着严格的制裁规定。因此，完全不用担心仅取消民族身份被造假的考生成绩，而不将其原权益剥夺掉，会导致考生家长们都去竞相造假。

像何川洋家庭目前父母双双被免职或开除，家庭被千夫所指这样的境况，恐怕是很难说叫“造假等于无损失”，以致会让人们竞相去乐而为之的。至于对那些无何公职可免可开的考生家长，其造假民族成分，是不太容易的，而对其如何处罚，才以儆效尤，则显然不是现实如何处理何川应川洋所应该考虑的。

杜绝民族造假这样的问题，应该从有关部门严格执行户籍管理、民族事务管理法规的角度着手，有法必依，违法必究。试图通过对并不是违法者而只是因违法行为受益的考生进行全面的惩罚，乃至将作为其基本人权的受教育权也一并予以剥夺，来警示他人，杜绝违法，完全是缘木求鱼！而这对具体的当事人来说，则完全违背了违法行为与责任相当的一般法律适用原则！

最后,既然是讨论北大弃录行为是否合法，作为北大弃录依据的国家民委、教育部、公安部三部委办公厅联合发布的民办(政法)发[2009]121号文（即《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》）的效力如何？该文件关于取消报考资格和录取资格的规定是否违背宪法、教育法及高等教育法的规定？该文件应该如何执行？北大依该文件对民族成分被造假的何川洋弃录，是否有悖“法不溯及既往”的原则？在文件在规定监管考生的报考行为以及是否取消造假者高考或录取资格的行政主体为“省级教育行政部门或其委托的招生考试机构”而不是高校的情况下，北大弃录是否越权？等等问题，是不应该绕过去的。

附一:陈布雷的文章

 弃录何川洋无涉违法

2009年07月05日 02:02新京报

■ 观点交锋·关注重庆造假状元

近日，以吸引高考状元而著称的北京大学，弃录了重庆高考状元何川洋。据此，周泽律师撰文表示《弃录何川洋涉嫌违法》（7月4日《新京报》）而笔者认为，北大拒录或弃录何川洋并无不当，更谈不上侵害了该生的教育权和宪法权利。同时，笔者不认为何川洋本人是造假者，他虽然是造假行为的受益人，但却只是“被造假者”。

受教育权的确是基本人权，现行宪法也有相关条款涉及教育权。但是，这些人权、宪法权利也对应了相关的义务与责任。权利主体在享有该权利时，至少不能侵害他人的权利，不能侵害社会公共秩序或利益。对何川洋的受教育权，不依法治原则和规则，当然不能随意否定或妨害。但何川洋及其监护人的义务和责任，与权利也是共生共存的关系，违反了相关义务，自应产生相应后果。

在何川洋未成年时，其父母利用职务上的便利或影响力，把孩子改成少数民族，企图获得高考加20分的利益。做一个类比:按照刑法和司法解释，诈骗1000元就构成了犯罪，诈骗10000元就是数额巨大的诈骗罪，那么何川洋父母行为的社会危害性如何？而刑法又没有相应罪名制裁这些重大造假、诈骗全社会、诈骗几十年的行为，只能以法定刑很轻的伪造印章之类的罪名追究，那么正义与法治何在？

对造假行为本身，依据法纪追究行为人的责任，撤职或开除公职都没问题。关键是，作为造假行为的特大、直接、主要、终生受益的受益人，考生应否承担相应的后果？如果在造假被揭露后，仅把不该加上的20分从总分中剔除，就会给公众这样的指引:造假败露后，只是失去本不该得到的造假收益，而原权益并无损失，造假等于无损失的游戏；有公职的学生家长可能会被处分，无公职的家长连被处分的小风险都没有。何乐而不为？

还需说明，单就考生报考与学校录取环节看，双方也是平等主体之间的法律关系:考生可以报考、要约，学校可以选择、承诺。即使是一比一地投档，北大也没有义务录取重庆投送来的所有考生，更何况是按照1.2比1的比例投档的；即使重庆考试院认为何川洋有录取资格，北大也有挑选权利。北大作为教育机构类的公法人，与行政机关之类的公法人是两回事。学校当然有选择学生的权利和依法公正选择的义务。

最后，笔者建议:针对民族、年龄、学历等造假或考试作弊，可能获得重大收益的行为，刑法应设立罪名予以治理；国家工作人员犯此罪的，从重处罚。按照罪刑相适应原则，其法定刑应当不低于诈骗罪的法定刑。

□陈步雷（学者）

附二:博主被陈布雷提出商榷的文章

             周泽:北大弃录重庆文科状元违法

据媒体报道，北京大学已经决定弃录民族成分造假的重庆文科状元何川洋。（据7月2日《成都商报》）对此，评论家盛大林先生认为：“北大做了一件正确的事情！”“令人起敬！”（据国际在线网站）在笔者看来，则正好相反：北大做了一件违法的事！

受教育是一项基本人权，也是我国宪法规定的公民基本权利。

国家作为保障人权的责任主体，对实现公民受教育权所应承担的义务和责任，取决于国家的条件和能力。根据我国教育资源有限的国情，目前国家除了实施义务教育，确保国民接受九年制义务教育之外，还不能保证所有的人都接受更高层次的教育。因此，国家对公民接受高等教育，实行选拔考试，即通过国家教育考试选拔成绩优秀者接受高等教育。我国《高等教育法》第九条关于“公民依法享有接受高等教育的权利”的规定和第十九条关于“高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格”的规定，正反映了公民接受高等教育权利的现实性。

从法理上讲，受教育权作为一项公民基本权利，不可随意剥夺和限制，除非受教育者自行放弃，或者因自身原因实际不能够接受教育，或者向受教育者提供受教育的机会将实际妨碍他人自由和权利而不得已对其受教育机会作出必要的限制。根据现行法律，对于享有接受高等教育权利的受教育者来说，只要高级中等教育毕业或者具有同等学力，经考试合格，就具备了接受高等教育的现实条件，实施高等教育的机构就应该为其提供受教育的机会，保证其获得高等教育。国家民委、教育部、公安部三部委办公厅联合发布的民办(政法)发[2009]121号文，即《关于严格执行变更民族成分有关规定的通知》，作为一个行政指导文件，如果涉及对公民受教育权的剥夺，是不具备法律效力的！

实际上，即使从执行民办(政法)发[2009]121号文的角度来审视，北大弃录何川洋，也是大成问题的。根据民办(政法)发[2009]121号文，监管考生的报考行为以及是否取消造假者高考或录取资格的行政主体是“省级教育行政部门或其委托的招生考试机构”，而不是高校。在重庆市高招办已经决定保留何川洋的录取资格的情况下，何川洋当然享有与其他考生平等的被录取资格，而何川洋作为文科状元，理所当然应该被优先录取。

不错，何川洋的民族成分造假了。但从媒体报道反映的事实来看，这完全是其父母所为，而且是其上高中之前的事。当时，何川洋还只是一个初中生，年龄不到14岁，根本不可能理解父母行为的性质。即或何川洋后来知道父母为自己改了民族成分，在木已成舟，户口簿上已经是少数民族的情况下，要求其在高考填表时“拨乱反正”，再改成“汉族”，是根本不可能的。因为，民办(政法)发[2009]121号文的规定，“考生民族成分的确认，应坚持考生本人所填报的民族成分与考生的居民户口簿、居民身份证内容相一致的认定办法”。如果居民户口簿、居民身份证早就改成了少数民族，何川洋在参加高考时当然也只能填少数民族，否则就会遇到麻烦。

我们必须明确，何状元民族成分造假，并非其个人行为，其个人也未从中受益。根据行为与责任对应的一般法理，何川洋不应该因此受到惩罚！

如果北大可以弃录何川洋，任何大学也同样可以弃录何川洋。这样一来，何川洋接受高等教育的权利何在呢？！

盛大林先生关于“以加分为目的，在民族成分上作假，就是挑战高考的公平性，就是亵渎国家的民族宗教政策”这样的说辞，听起来义正词严，但放在何川洋民族成分造假这个具体的事件上，实在是有些危言耸听、大帽子吓人。何川洋民族成分造假的问题已经被揭露出来了，造假的人——其父母——已经受到了惩罚，而何川洋民族成分已经改正，其本人并未获得少数民族应该享受的加分待遇。——这实在让人看不明白“高考的公平性”受到了什么样的影响，“国家的民族宗教政策”受到了什么样的亵渎。对一个实打实的状元郎被弃录，这才是真正对高考公平性的挑战！

盛大林先生的言论，在逻辑上是混乱的。一方面，盛先生认为北大的弃录之举，“给全国其他高校作出了榜样”；另一方面，盛大先生又认为何川洋可以“先在别的大学就读然后再考取北大的研究生”。既然其他大学都可以录取何川洋，那北大录取他又有什么问题呢？！如果说北大比其他大学更高明，从人才培养的角度出发，何川洋直接进入北大接受教育，岂不更好吗？何必让其先读别的大学被整成了非“北大型”再考北大研究生进行二次成型呢？！至于盛先生关于“取消录取资格或被北大弃录”对何川洋“改过自新”“更加有利”的说法，就更让人费解了。——难道在父母为之失去工作、家庭被千夫所指的情况下，何川洋还不知道利害，还不能像盛先生说的那样去“接受教训、引以为戒”？把一个人接受教育的权利都剥夺掉，还让他如何去“改过自新”呢？！

根据实事求是的原则，何川洋作为汉族，自然不应该享受少数民族加分的待遇。但是，民办(政法)发[2009]121号文是2009年4月才发布的，而何川洋的民族成分却早在几年之前就被改成少数民族了，是否应该根据该文件关于“对于弄虚作假、违反规定将汉族成分变更为少数民族成分的考生，一经查实，由省级教育行政部门或其委托的招生考试机构取消其考试资格或录取资格”的规定，取消其考试资格或录取资格，是大可斟酌的。重庆市高招办显然注意到了这一点。

重庆市高招办对何川洋的录取资格的保留，应该说既考虑了实事求是的原则，也遵循了“法不溯及既往”的原则，而且也维护了何川洋的受教育权，是值得肯定的。

何川洋的父母作为一个地方的实权干部，为了让孩子获得少数民族考生加分的待遇，更改何川洋的民族成分，这在腐败盛行的今天，无疑触动了公众最为敏感的神经。因此，人们自然会因何川洋父母的行为而迁怒于何川洋，巴不得北大不录取他。这样的民意是可以理解的。但在依法治国早已入宪的今天，对是否录取一个学生这样事关公民教育权的问题，高校应该多一些法律思维，多一点法治意识。