《著作权法》（修订草案）涉及音乐行业

条款的分析与建议

 （本意见参考了张家松律师的部分观点和北京律协对59、69条的部分有价值的意见，特此感谢）

一、关于第16条

《草案》第十六条：如当事人无相反书面约定，视听作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者（建议修改为：著作权人）的许可，并支付报酬。

……

视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者（建议修改为：著作权人）可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。

《草案》所有涉及到许可都是规定取得著作权人的许可，唯独此处改为“作者”似为不妥。因为“作者”和“著作权人”在著作权法中的法律概念是不同的，而著作权人作为许可的主体更为准确。

修改建议：将“作者”改为“著作权人”。

二、关于第46条

《草案》第四十六条：录音制品首次出版3个月（建议改为3年）后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品用于发行（这里建议增加这四个字，使法定许可只限定在实体唱片，表演、网络都被限制住了。后面再增加现行著作权法已有的排除条件：）著作权人声明不许使用的不得使用。

现行《著作权法》第四十条第三款：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

《草案》删除了现行法律中著作权人权利保留的条款，导致本条由“准法定许可”演变为“法定许可”（也称为“强制许可”）。强制许可源于《伯尔尼公约》第九条第二款及第十三条第一款的规定，成员国“可以”对音乐作品录制成录音制品的权利进行保留和设定条件，但这类保留规定及条件限于该国国内范围，并且“不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益”。因此成员国可以根据该国的著作权市场情况决定是否设定强制许可。国外法律已有的类似强制许可条款，均是为了限制当时传统唱片业发达时期，唱片巨头利用专有权垄断市场提高唱片零售价格来获取暴利，从而损害消费者的利益。当然，这里所说的垄断并不是指专有权利的垄断属性，而是指唱片巨头通过对版权的控制所形成的垄断唱片价格的市场结果。因此，强制许可是对能够操纵唱片市场的垄断结果所设计的抑制规则。但今天传统唱片业已经全面瓦解，对唱片市场的价格垄断早已不复存在，取消音乐作品录音法定许可已经是各国修法的趋势。

本次修改意图设立“强制许可”制度，但该条款明显与我国唱片业现状不符。

首先，我国传统唱片业在盗版的严重冲击下始终没有充分发展，从来没有、也不可能形成唱片零售价格的市场垄断现象，今天在数字技术的冲击下已经基本趋于衰亡。而数字音乐市场由电信运营商和互联网巨头垄断，唱片公司根本没有话语权。因此“强制许可”既不符合我国国情，也完全不具备实施的产业条件和必要。

其次，在这样恶劣的音乐市场环境下，作为生产音乐内容的著作权人仅有的商业模式就是对音乐作品的表演市场和传播市场进行有效的控制从而尽可能使自身的利益最大化。在制作录音制品的初始阶段，唱片公司会与作者就作品的交易进行充分的议价协商，作者能从交易中获得足够的利益。其后，唱片公司会投入足够的资金用于对音乐作品的广告推广和其他手段的宣传，以加快加大作品在市场上的传播从而实现表演市场和销售市场的利益最大化。一首歌曲从推出到走红最快也需要半年以上的时间，著作权人对音乐作品的收益期最起码也要持续三年以上的时间，否则在现在我国音乐产业商业模式土崩瓦解的今天必然会入不敷出。

如果实行首次制作三个月后的强制许可，首先受到损害的是对音乐作品享有专有权利的首次录音制作者。他为推广歌曲投入的巨额宣传成本将在其他录音制作者无宣传成本的抢占该歌曲销售市场的前提下血本无归，此举必将极大的打击了唱片公司推广新作品、优秀作品的积极性，影响著作权人对作品的正常使用。可以预料的是，此后不会再有人对音乐作品的广告宣传投入一分钱，音乐传播市场会迅速萎缩，音乐的传播会因此流于自然和盲目无序状态，其他音乐传媒推广企业的业务也会逐渐消失，成为音乐作品强制许可的间接受害者。因此，实施强制许可会直接危及到唱片公司的生存，使音乐产业雪上加霜。

其次受到损害的是表演者。众所周知，歌曲是表演者的标签，表演者自身的商业价值是依靠他所表演的录音制品在市场上受欢迎的程度来实现的。无数个山寨版的相同歌曲不同表演者的录音必然极大的损害了原唱表演者的表演市场，使得该表演者和为他投入巨大宣传成本的唱片公司蒙受重大损失。强制许可虽只涉及复制发行而不涉及到活表演，但是在实践中，山寨歌手必然会因为搭顺风车获取了本不该属于他的表演市场，而且通过修改草案60条的延伸管理会轻而易举的获得活表演的豁免，使得本属于原唱表演者独占的表演市场被其他翻唱表演者轻而易举的巧取豪夺，鼓励了不劳而获投机取巧的市场投机行为，使著作权人受到了双重的打击。

再次，该法条没有将强制许可限定在“录音制品”也就是“实体唱片”的制作和发行，极有可能导致强制许可被滥用到其他领域，如互联网等，并且，即使在使用上有任何阻力，均可以以修改草案第60条延伸管理轻而易举的化解，从而造成该录音会在权利人完全无法控制的情况下被合法的用到任何地方。

以上所说的每一种后果，都会造成违反《伯尔尼公约》第九条第二款所设置的强制许可不得“损害作品的正常使用”的前提，因此，从法理上和实践上都是行不通的。

最后，相对于境外，我国唱片产业明显没有优势，而强制许可将导致国内唱片公司推出的音乐作品被境外唱片公司翻唱、翻录，而国内唱片却没有权利翻唱境外唱片公司的作品，除非境外唱片首次发表在境内。相反，境外可以翻唱境内的火歌。

修改建议：将三个月改为三年，在后面改为这样：其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品用于发行。著作权人声明不许使用的不得使用。

三、关于第48条

    《草案》第四十八条：根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：

……

（三）在使用后一个月内（横杠内文字删除）（在使用作品之前，使用者应自行或按照著作权集体管理组织提供的作品权属查询系统载明的著作权人信息，）按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向（著作权人支付使用费。该系统确无记录或著作权人下落不明的，使用者应按照相同标准向）著作权集体管理组织支付使用费（。并）同时（向著作权集体管理组织）报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。（以上粗体非删除线部分为建议增加内容）

《草案》第七十三条：下列侵权行为，同时破坏社会主义市场经济秩序的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制件的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

……

（二）违反本法第四十八条规定使用他人作品的；

这是与46条配套的条款。使用人申请法定许可应当向著作权人支付报酬，但48条第1款第3项却规定报酬不能向著作权人直接支付，一定要先付给集管组织。如果将报酬直接付给了著作权人而没有付给集管组织，按73条第2项之规定，就构成侵权，要承担行政责任乃至刑事责任。这既倾斜性的突出了集管组织、弱化了著作权人的地位，又增加了著作权人的的负担（集管组织要收取管理费）。另外，使用者在使用作品一个月之内付费有违行业惯例，对原始录音制作者更为不公，应改为使用前付费，付费后方能使用。

修改建议：借鉴日韩的做法，在使用作品之前先向权利人支付使用费，以体现对权利人起码的尊重；关于著作权人的议价权的问题，因为46条设立了排除条款，著作权人可以选择是否排除法定许可，如果著作权人不排除法定许可，可视为其接受著作权行政管理部门制定的许可费标准，这样方便操作、切实可行。无法联系权利人的，可直接向集管组织支付使用费。

四、关于第56条

《草案》第五十六条  许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，被许可人（及受让人）（括号中为增加的内容）不得行使。
未经著作权人同意，被许可人不得许可第三人行使同一权利。

    该条在表述中遗漏了一方当事人的称谓。

修改建议：第一款最后一句应为：被许可人及受让人不得行使。

五、关于第59条

《草案》第五十九条著作权集体管理组织是根据著作权人和相关权人的授权或者法律规定（删除线文字建议删除），以集体管理的方式行使著作权或者相关权的非营利性组织。

著作权集体管理组织管理权利时，可以以自己的名义为著作权人和相关权人主张权利，并可以作为当事人进行著作权或者相关权的诉讼、仲裁活动。（但在行使权利管理时须经著作权人和相关权人的明确授权。著作权人和相关权人声明不得行使著作权管理或没有明确授权的，著作权集体管理组织不得行使著作权管理，也不得作为当事人进行著作权或者相关权的诉讼、仲裁活动。）（括号中文字为建议增加内容）

    （著作权集体管理组织依据《社会团体登记管理条例》设立）（括号中为建议增加内容）国务院著作权行政管理部门负责著作权集体管理组织的审批和（删除线文字建议删除）监督管理。（允许每个行业成立不少于三个著作权集体管理组织。）（括号中为建议增加的内容）。

著作权必须经过著作权人的授权才能使用，这是著作权作为私权的基本属性，著作权的集体管理组织也应该经过著作权人的授权才可以对授权作品进行管理，超越著作权人的授权范围必然会挤压著作权人的合理空间，造成一方当事人利益的损害，使著作权法调整的法律规范失衡，本条第一款“或者法律规定”其实就是为相关的法条扩张著作权集体管理权限开了口子，并以法律的形式将其固定下来使其合法化。

本条第二款立法不明，集体管理组织在管理权利时应当有权利人的明确授权，在诉讼或仲裁中同样需要明确其授权事项。另外在行使权利过程中应当尊重权利人的意愿。集体管理组织毕竟是版权人的代理组织，不是权利人，不能赋予其过多的权利，赋予其过多的权利必将损害权利人的利益。集体管理组织与其成员应定性为代理与被代理的关系，这种代理关系是基于民事行为发生的，不能是法定的，更不能是监护人与被监护人的关系，草案该条显然超越著作权和相关权属于私权的特性。

著作权集体管理组织也是社会团体机构，在设立方面与其他社会团体不应有差异，都应当遵循《社会团体登记管理条例》设立。只要符合条件的就要准许其设立，另外应当鼓励权利人设立著作权集体管理组织，著作权集体管理组织应当按照市场化来运作，不能成为行政部门的分支机构，也不能与版权行政部门形成利益共同体，否则在集体管理组织与版权人或会员发生纠纷的情况，版权行政部门很难做到公正合理处理。总之，著作权集体管理组织应当按照市场化来管理运作，不能走计划经济时代的老路。

目前，国际上著作权集体管理制度的发展趋势是鼓励集管组织的自由竞争，这样集管组织会对著作权人及使用者提供更好的服务，以使集体管理制度更充满活力。因此，建议我国也在集体管理制度的设计上实行有限的竞争制度，类似我国电信行业一样，这样会使集体管理制度向着更健康有序的方向发展。

修改建议：在本条第一款中删除“或者法律规定”六个字。

在第二款后面增加“但在行使权利管理时须经著作权人和相关权人的明确授权。著作权人和相关权人声明不得行使著作权管理或没有明确授权的，著作权集体管理组织不得行使著作权管理，也不得作为当事人进行著作权或者相关权的诉讼、仲裁活动。”

在第三款修改为“著作权集体管理组织依据《社会团体登记管理条例》设立，国务院著作权行政管理部门负责著作权集体管理组织的监督管理。允许每个行业成立不少于三个著作权集体管理组织。”

六、关于第60条

《草案》第六十条 著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。

本条为修正案新增条款，即所谓“延伸性集体管理“，全世界实行延伸集体管理的国家不过8个（6个北欧国家加上津巴布韦和俄罗斯），并且实行该种特殊集体管理的地区集管组织已经非常发达，几乎所有权利人都已入会，因此被延伸集体管理的作品是及少量的，甚至是“孤儿作品”。

显然，我国的集体管理制度刚刚起步，运营机制尚不完善，具有垄断地位的集体管理组织诸多不透明的运作模式又饱受著作权人诟病，因此不具备“延伸集体管理”的条件。

其次，我国幅员辽阔，版权人众多、基数巨大，任何一家组织不可能代表全部、甚至是绝大多数的权利人，因此一旦实施了延伸集体管理，就将出现多数人的权利被少数人代表，被利用的状况，显然不公。

第三，没有任何权项限制前提的延伸性集体管理极易造成集体管理组织在所有的著作权权项上全部延伸，从而使全国的著作权人的权利被架空。而且本条与著作权法中的关于专有许可以及所有关于使用者在使用作品之前要经过著作权人许可的规定都存在逻辑冲突，并且本条后面的排除条款也会被70条吞并而形同虚设毫无意义。在现实中已经发生了中国音乐著作权协会与某互联网公司以五百万元的对价签署一揽子的集体管理许可协议，从而剥夺了著作权人最重要的权项信息网络传播权这样的危险事件。可以想象，如果本条一旦生效将是音乐著作权人的灭顶之灾。

修改建议：整条删除！

七、关于63条

著作权集体管理组织的设立方式、（删除线文字建议删除）权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，对其监督和管理，授权使用收费标准异议裁定等事宜由国务院另行规定。

修改建议：第59条第3款修改建议中，建议修改为著作权集体管理组织依据《社会团体登记管理条例》设立，如该建议被接受，著作权集体管理组织的设立方式没必要由国务院另行规定。

八、关于69条

《草案》第六十九条网络服务提供者为网络用户（仅）（括号中为建议增加的内容）提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。（但下列情形除外：

（一）网络用户存储的作品为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名的其他作品及与之相关的表演、录音制品；

（二）网络服务提供者所经营的网站或栏目是专业提供文学艺术作品存储服务的。）（括号中为建议增加内容）

网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后（四十八小时之内）及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；（超过四十八小时之后）未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

    网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。（网络服务提供者不公示著作权人对其进行书面通知时的具体联系方式的，或者著作权人公开声明版权状态的，视为网络服务提供者应该知道。）

第69条共有三款，包含三个原则：避风港原则、通知删除义务、红旗原则。根据网络服务商和权利人的利益综合考虑，可按照下列思路进行修改：

第一款的避风港原则目前争议最大，问题最多。在司法实践中，北京高院在这方面走的比较靠前，北京高院于2010年5月19日印发的关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）的通知，第19条规定了网络服务提供者具有过错的情形，实际上就是赋予了网络服务提供者审查的义务，因此，我们将司法实践中执行的好的制度继承过来，可以起到很好的效果。

另外目前国际社会在反网络盗版方面的力度正在加大，比如美国正在审议的反网络盗版法案，该法案完全推翻了避风港原则。但我们不可能走这么快，我们修改意见是仅对处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名的其他作品及与之相关的表演、录音制品进行审查，以及专业提供文学艺术作品的网络公司应对网络用户上传的作品进行审查。这一规定不会妨碍网络公司的发展，相反，对一些守法的网络公司来讲是有利的，这必将促进正规合法的网络公司向前发展。

第二款的通知删除义务：在权利人提交初步证据的情况下，网络服务商应当毫不延迟的删除侵权作品，故可以限定在48小时之内。这样既减少了权利人的动态损失，又兼顾了网络服务商的初步豁免。

第三款红旗规则：网络服务商的“应该知道”是基于基础事实推定其应该知道，所以有必要将“应该知道”这一概念设计一个便于认定方式。在现实中，经常有的网站并不公示联系方式，致使著作权人发现其作品被侵权也无法通知，这种情况有可能是网络服务商为了逃避履行删除义务，又不愿意放弃侵权利益而故意为之的，因此，不公示联系方式的理应推定其应知侵权。另外，著作权人的版权声明作为网络服务商应该知道的“红旗”，这样也很容易确定网络服务商是否是“应该知道”，从而既不违反我国也参加的国际公约的规定，也解决了避风港原则给著作权人维权带来的困扰。

修改建议：在第一款第一句的“提供存储”之前加一个“仅”字，后面增加以下内容：但下列情形除外：

（一）网络用户存储的作品为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名的其他作品及与之相关的表演、录音制品；

（二）网络服务提供者所经营的网站或栏目是专业提供文学艺术作品存储服务的。

在第二款通知删除时设定四十八小时之内的时间限制；

在第三款中加上：网络服务提供者不公示著作权人对其进行书面通知时的具体联系方式的，或者著作权人公开声明版权状态的，视为网络服务提供者应该知道。

八、关于70条

《草案》第七十条 使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬。

本条为修改案新增条款，设立没有任何的先例，完全是为我国集管组织定制，与60条相配套的，具有中国集管特色的，从一正一反两个角度把全国的著作权人强行纳入会员管理的霸王条款。

这一条的规定彻底摆脱了著作权的没有授权不得使用的一般原理，颠覆了民事侵权损害赔偿的基本原则，使得《刑法》中的侵犯知识产权罪也被轻易的瓦解，与其他相关法律在法理上存在冲突。

为何已与集管组织签订合同，还需“停止使用”呢？这说明法律也承认集管组织的授权违法，已侵犯了权利人的著作权，所以说该条规定是对集管组织“故意侵权”的“特赦”条款。有了特赦条款，协会完全可以为了“集管事业”的发展而侵犯任何第三方的权利，版权人的合法权利就成了集管利益的拌脚石。这一条一旦实施，音乐著作权人的全部权利就会被架空。目前音集协在推广的KTV一揽子许可，音著协在推广的音乐网站的一揽子许可，都是如此。即便权利人没有加入协会，但协会依然代为授权。协会之所以推广这种“一揽子许可”，其目的是为了垄断下游市场，形成对各自领域版权利益的垄断。任何版权人希望进入版权交易领域，只能通过“入会”的方式来实现，否则即便起诉也只能获得停止侵权和标准极低的使用费。因此协会会形成对行业的垄断，最终实现其垄断利益。并且这种垄断不仅危及到音乐行业，还可能延伸到影视、图书、图片等各版权产业。

我们认为，促进集体管理制度的健康发展应该从制度设计上入手，在集管组织的设立上引入竞争机制，增强授权活力，集管组织应该是著作权人及使用者的服务机构，其应该从扩大著作权人的收入和为使用者提供更好的服务入手，循序渐进的发展我国的著作权集体管理制度。而不是采用杀鸡取卵的方式，恶化著作权人的生存环境。

修改建议：整条删除！

九、关于72条

    《草案》第七十二条  侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，并且经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。（按照以下标准予以赔偿：

（一）文字作品著作权侵权案件，按每千字三百元以上的赔偿；

（二）音乐作品著作权侵权案件，按每首歌曲作品五千元以上的赔偿；

（三）戏剧作品著作权侵权案件，按每部作品人民币一万元以上赔偿；

（四）试听作品著作权侵权案件，按电影作品每部十万元以上的赔偿，电视剧每集人民币一万元以上的赔偿，音乐电视作品每部一万元以上的赔偿；

（五）摄影及美术作品著作权侵权案件，按每部作品三千元以上赔偿；

（六）录音制品侵权案件，按每首录音制品一万元以上赔偿；

（七）口述作品、舞蹈作品、曲艺作品、杂技作品的著作权侵权案件，按每部作品人民币五千元以上的赔偿；

（八）实用艺术作品、建筑作品、图形作品、模型作品侵权案件，按每部一万元以上的赔偿；

（九）计算机程序侵权案件，按每款一万元以上的赔偿；

（十）其他文学艺术科学作品，按每个作品五千元以上的赔偿。

对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍（建议修改为二至五倍）确定赔偿数额。

损失、获利及交易原则均无法查明时，酌定赔偿是最后确定承担损害赔偿金额的方法，目的是更加有效的维护版权人利益。但73条第二款却对获得酌定赔偿增加了一个前提，即必须向版权局交登记费（经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的）。如果著作权的作品、相关权的制品、专有授权合同、转让合同都要去版权局登记，不仅增加了传播的环节，也增加了作者、权利人、合同当事人的经济负担。明显将公权强行“塞入”私权领域来获取利益。

另外，侵权损害赔偿不应封顶，应该设置下限，这样在司法实践中会便于操作，也会让侵权人对其侵权的成本有个预估，从而有效遏制侵权行为的再次发生；同时对权利人切身利益的补偿也有据可依。另外，不同类型的作品价值是不同的，因此在确定下线的时候，应该按照每种类型的作品分别确定下限金额，这样会便于司法层面的操作。

对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，判赔额加倍的原则是可取的，只是一倍等于原数额，没有意义，在二至五倍的范围内酌定较为可取。

修改建议：删除“经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的”一句。

对法定赔偿的金额按照不同作品的类型分别修改为红字所示内容。

    第三款的惩罚性赔偿建议修改为：“应当根据前两款赔偿数额的二至五倍确定赔偿数额。”

中国音像协会唱片工作委员会

唱工委法律小组

2012年4月28日