刘桂明按语：

    前不久，河南省司法厅和河南省高级人民法院联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》。为此，引起了各种舆论的广泛关注。可是，我们看到的几乎皆为批评。但是，我却逆流而上在自己的博客发表《律师为何就不能当“和事佬”》一文，正面肯定该《意见》。于是，引来不少质疑之声。这里特转发两篇商榷文章，供各位博友阅读。这是来自于法制日报“法学院”专版的报道，专版此举希望能引起读者对此问题地深思。

    拜读了刘桂明先生的大作《律师为何就不能当“和事佬”？》之后，方知道我的家乡河南省发生了这么一回新鲜事：河南省司法厅和省高级人民法院联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》(以下简称《意见》)，要求律师要努力促进当事人之间、当事人与法官之间的相互沟通与理解，向法官提出有利于调解的意见和建议，配合人民法院促成调解。一方面，对家乡发生的事情自然关切，另一方面，心中确实不以为然，所以要向刘桂明先生讨教。

　　刘桂明先生也知道，上述联合发布的《意见》引起了轩然大波，引起许多质疑，包括“法院是律师的上级吗？”、“‘和事佬’是律师的职能吗？”刘先生对后面一个问题论述的较多，但是对第一个问题却语焉不详，含糊其辞。

　　我首先来谈谈第一个问题。毫无疑问，法院并不是律师的上级。法院是国家的公权力机关，隶属于国家，律师群体是自由的职业人群，受制于市场的调配。因此，法院无权向律师群体下发文件。问题不仅仅如此，这种行为所表明的更深刻的问题是，作为司法者的河南省高院自己在不经意间已经违反法治的某些原则。根据法治的制约原则，“权自法出”，越权无效。对于公权力来说，“法无授权即禁止”。作为以“司”法为职责的法院，做出法律所未曾授权的行为，是一种较为明显的错误。（必须提及的是，我们并不否认其发布该《意见》的良好初衷。）

　　尽管，司法厅作为律师群体的管理机关(可能)有权做出此类行为。但一个无权的机关与一个有权的机关共同行使某项权力则是一种“搭便车”行为，尽管具有一定的隐蔽性，但这种做法本身毫无疑问是一种违法行为，因为它是一种实质上的越权。从权力之间的关系来说，法院和行政机关之间应当主要是一种监督关系，在西方，尤其是英美法系，法院要对行政机关的行为进行司法审查，在中国，法院要审理对行政机关的具体行政行为提起的行政诉讼。好在中国的行政诉讼法尚未规定对行政机关抽象行政行为的诉讼，假如抽象行政行为在中国已经被纳入行政诉讼的受案范围，而河南某位律师到法院起诉两个机关联合发布的《意见》，将会出现什么局面？虽然这只是假设出来的情景，但却真实地显示了《意见》本身的制度困境。

　　关于第二个问题，刘先生讲了调解的许多好处，以此证明律师应当做“和事佬”。但是，刘先生回避了问题的实质。调解可以说是长期以来法院都在提倡的内容，为什么现在才出现这种文件？其背景相当明显，以刘先生的阅历和眼光，不会看不出来。在当今社会提倡建设和谐社会的背景之下，法院提倡调解，自然会博取民众舆论欢心。这种盲目的跟“风”行为，并没有在实质上摆脱计划经济时代的思维。或许，该法院的良好意愿是以调解来促进社会的和谐，这当然是好的。但是，社会的融洽并不能从这种跟“风”中产生。而且，这种表面上的、有意迎合的一团和气的调解并非真的有利于“和谐社会”，相反可能埋下更多的隐患。

　　那么，再回到问题本身，本人并非一概反对调解，而是反对把调解无限拔高，轰轰烈烈地提倡调解，甚至采取强制措施提高调解结案率。各级法院把调解结案率作为考核法官、下级法院成绩的指标，诉讼行为本身有时不免受到变相的强制。

　　比如，曾有消息报道，河南鄢陵县法院居然出现“零判决”，这大概算得上是强制调解的绝好证明。我们都知道调解本身应当遵循合法原则和自愿原则，可是轰轰烈烈地提倡调解，硬性考核的结果毫无疑问会导致当事人的自愿受到不该有的影响，即便不是强行调解，也在很大程度上违反了自愿原则。

　　律师的天职就是在守法的前提下为当事人争取最大的利益，这是当事人聘请律师的最基本也是最简单的原因。同时，这也是现代社会分工对律师群体内在的职业要求，因为他们必须以自身的专业技能努力实现当事人的愿望和自身的专业价值。

　　律师促使调解，第一未必符合当事人的愿望和利益，因为调解多半会有实体利益上的让步。

　　第二，律师调解未必能够提升律师的形象，法官为了完成考核任务而劝当事人答应调解已经让当事人不厌其烦，那么，律师像法官一样想尽办法让当事人和解则更不利于当事人法治意识的生长。

　　第三，法官尽力调解，律师也尽力调解，那么当事人就处于一片劝导“调解”的包围之下，很容易丧失自由意志。而这与公民的自治原则不符。

　　第四，提倡律师促进和解，有可能导致双方律师背着当事人私下达成协议，出卖一方当事人的利益，事后分赃。这会有损法律的正当权威。

　　第五，强调律师做沟通当事人与法院的桥梁以促成调解，为律师代当事人向法官行贿提供了便利。

　　刘先生说，律师担当“和事佬”不仅可以有效地实现当事人的目标，而且还可以获得司法行政机关的表彰和奖励。这个规定更为不妥，因为表彰和奖励所花费的财物和权威资源必然来自于国库和政府，而国库的钱究竟如何花费是需要经过正规的程序讨论和决定的。否则，纳税人便不会满意了。

                      《意见》的尴尬困境

                                                    林白

    河南省司法厅和河南高院联合发布一项制度建议，要求律师努力促进当事人之间、当事人与法官之间的相互沟通与理解，向法官提出有利于调解的意见和建议，配合人民法院促成调解(《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》)。如此大张旗鼓地向作为自由职业群体的律师发布建议，不能不引起人们的深思。针对于此，有人从有关机构之权力界限的角度质疑此行为的合法性，有人从律师的反对之声入手分析律师群体在当下社会中的现实困境。不同于此，本文试图从制度与人心两个层面来讨论此项制度建议的尴尬处境。

　　从制度本身而言，《意见》中重点提到了调解制度及律师应当起到的积极作用。这既意味着调解所包含的巨大效率，也意味着调解所遭遇的现实困境。一般来说，调解和诉讼是私人之间解决纠纷最重要的制度方式，他们的取向和目的都有所不同，它们的兴衰所反映的不仅是制度本身所包含的价值和理念，同时也反映了社会变迁所要赋予制度安排的历史任务和时代命题。有关机构的调查研究显示，一些基层法院大致是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率，调解结案率已经超过60%，个别法院甚至已经超过70%。调解结案率不仅成为衡量一个法院，也是衡量一个审判员工作业绩的“硬指标”。

　　若是如此，则正规的以诉讼结案案件数量就在迅速降低。当然，这种变动的背后有着“累诉”的无奈、调解的辩解，但是不能忽视的是，“诉讼”才是法院解决纠纷的主要途经，至少是和调解同等重要的途经。如同在《调解之风不可劲吹》一文中，学者张卫平所说，“法律既是社会和谐的尺度，也是社会和谐的保障，因此只有实现了法律规定的权利义务，才能保证社会和谐的实现。从这种意义上讲，在诉讼领域里，裁判处理纠纷是实现法律，使法律实在化的基本方式，而且是主要的形式和手段。因此，我们不应离开具体案件情形和当事人的意愿，一味强调诉讼调解，让调解之风劲吹”。这并不否认调解的功能和作用，而是强调法院必须在调解与诉讼之间做出平衡，必须考虑在调解率大幅度增长的时候，如此高调地鼓励调解是否适当。在这个意义上，《意见》的发布是值得细细考量的。

　　从制度所涉及的具体人群而言，《意见》要求“律师向法官提出有利于调解的意见和建议，配合人民法院促成调解”。不难设想，作为律师的职业群体会如何反应。因为，是否能够以及如何达成调解并不是律师所能掌握，因为调解必须、而且只能出于当事人的自愿。虽然律师以其“三寸不烂之舌”而闻名，但是，千万莫因此而犯常识性错误：以为诉讼当事人会仅仅因为律师的“游说”而放弃自身的利益。因为，毫无疑问的是，我们必须承认和相信惟有当事人自己最能衡量自身利益的得失。

　　更何况，对普通的民众而言，他们是从习惯和心理上直接反感诉讼的，因此，他们一旦选择诉讼就意味着他们已经认真而彻底地考量了利害得失。换言之，若他们本来就有达成调解的意向则自然很可能达成调解，若是没有此类意向，则律师的游说也无能为力，更谈不上什么“积极作用”。或许，《意见》的发布者也意识到了这些难题，所以不得不在事后澄清说，《意见》只是提出一种“建议”，而不是有特定拘束力的“规定”。如此以来，各位读者看官大概会和我一样纳闷：既然如此，何必发布《意见》呢？或许，发布者后来也有了同样的困惑。这大概是此《意见》之尴尬处境的绝好证明。

      （原载《法制日报》“法学院”专版2009年10月14日）