----另一个角度看律师从业价值取向

　　今年春暖花开时节，作为“国际访问者”我有了一次旅美之行。将近一个月的访问，让我最感兴趣的并非是美国经济的强盛、国力的强大、总统的强悍，也并非是美国的民主、自由、文明，而是美国的法官历史。总统干到4年、最多8年就要下台（从1789年建国至今，美国已有43位总统）。而法官不必担心下台的问题，他不但可以干到老，还可以干到死，除非大法官本人提出退休。

　　2005年7月1日，曾于2002年访问中国并接受过我采访的美国联邦最高法院大法官桑德拉"戴"奥康纳女士给布什总统发出了一封请辞信。她在信中说：“谨此通知您，我决定从美国联邦最高法院法官的职位上退休，自我的继任者在获得提名并被批准后生效。”据称，这位于1981年被里根总统提名为联邦最高法院的首位女法官，请辞的原因是自己需要更多的时间照顾生病的丈夫。这是联邦最高法院11年来首次出现空缺，也使布什总统任职以来首次有机会任命最高司法机构的法官。7月19日，美国总统正式提名联邦华盛顿特区巡回上诉法院法官约翰"罗伯茨为奥康纳大法官继任人选。于是，一场围绕继任法官的争夺即将在共和党和民主党之间正式拉开。

　　据了解，美国现有法官（合联邦法院与州法院）近9万人。但很有意思的是，美国独立200多年来，在联邦最高法院任职的法官只有108人（正可谓108将），其中首席大法官只有16位。他们分别是：杰伊（1789年-1795年）、路特里奇（1795年8月-1795年12月）、艾尔思沃斯（1796年-1800年）、马歇尔（1801年-1835年）、坦尼（1836年-1864年）、蔡斯（1864年-1873年）、威特（1874年-1888年）、弗雷尔（1888年-1910年）、怀特（1910年-1921年）、塔夫特（1921年-1930年）、休斯（1930年-1941年）、哈伦（1941年-1946年）、文森（1946年-1953年）、沃伦（1953年-1969年）、伯格（1969年-1986年）、伦奎斯特（1986年至今）。现任首席大法官威廉"伦奎斯特已经八十高龄，并患有甲状腺癌，估计也快要退休了。但谁也没想到，奥康纳大法官这么快就提出了退休请求。

　　最初，最高法院是由一位首席大法官和五位大法官组成的。在后来的80年里，法官的人数一直变化不定。直到1869年补充法案才规定：最高法院由一位首席大法官和八位大法官组成。首席大法官是最高法院的执行官，但在裁决案件时，同其他大法官一样只有一票的表决权。

　　在这个16位首席大法官中，任职时间最长、作出贡献最大、留下印像最深的，当属第四任首席大法官约翰"马歇尔先生。为此，20世纪任职时间最长的联邦最高法院大法官霍姆斯曾经作出了极高评价。他说：“当我想到他的伟大、正义以及智慧时，我确实完全相信，如果要用一个人物来代表美国的法律，那么无论是怀疑者还是崇拜者，他们都会同样毫无争议地赞同只能是一个人，这就是约翰"马歇尔。”

　　说他任职时间最长，是因为他在首席大法官的位置上从1801年2月4日至1835年7月6日共盘踞了35年。当有人骂他“老不死”的时候，他诙谐地回答说：“我就是要站着进来，躺着出去！”

　　说他作出贡献最大，是因为他通过对面临两难选择的“马伯里诉麦迪逊案”的审理判决与宪法解读，从此确立了联邦最高法院的司法审查权。

　　说他留下印像最深，是因为他的执著、耐心、机智、敏锐，使“马伯里诉麦迪逊案”成了美国宪法学的第一案。不仅如此，200多年来，美国学者乃至世界各地有关学者对该案研究的驱动力和生命力丝毫不减、始终未减，不管是过去、现在，还是将来，总是有人、始终有人、一直有人在提到他、谈到他、研究他。

　　美国第二任总统亚当斯（1797年-1801年）与第三任总统杰弗逊（1801年-1809年）尽管都曾是华盛顿内阁班子中的成员，尽管都曾为独立战争立下过汗马功劳，但却是一对老冤家（后来竟然同时于1826年7月4日逝世）。信仰联邦主义的亚当斯总统进行连任竞选时，仅以8票之差输给了主张共和主义的杰弗逊，心里自然愤愤不平。为此，他拒不参加杰弗逊总统的就职典礼。同时，为了培植联邦主义的势力，亚当斯在卸任之前，提名并经参议院批准之后任命了16位联邦上诉法院的法官与42位哥伦比亚特区治安事务法官。

　　尽管他们（包括国务卿马歇尔）速战速决，加班加点，尽管所有任命法官的委任状均完成了全部的签字、封章等手续，但限于当时的条件还是有几位法官的委任状来不及发送出去。这时，杰弗逊总统就已经到任了。作为共和主义的旗手，杰弗逊总统眼见亚当斯将那么多联邦主义者送入各级法院，其愤怒自然不言而喻。好不容易等到自己上任，于是立即命令国务卿麦迪逊停止发送没有发出的法官委任状，并将其作废。

　　马伯里就是几位没有得到法官委任状的其中一位。

　　马歇尔就是亚当斯总统时期的最后被任命为首席大法官并帮助总统完成这些法官的任命手续的国务卿，这时他刚刚就任联邦最高法院第四任首席大法官。

　　马伯里等几位没有得到法官委任状的人对此当然不满，一怒之下于1801年将当时的国务卿麦迪逊（后任美国第四任总统）告上最高法院，请求最高法院按照1789年9月24日通过的《司法法》第13条规定向麦迪逊发出命令状，责成麦迪逊国务卿将委任状发送到他们手里，以完成任命程序。

　　案子到了联邦最高法院，难题也因此交给了马歇尔大法官。这对马歇尔来说，无异是一个烫手山芋。

　　马伯里告的是新国务卿压下了老国务卿留下的任命，而老国务卿偏偏又成了这个案子的大法官。要是在今天，马歇尔早就该被申请回避了。但那是200多年前刚刚独立的美国，一切还不像今天这样正规。

　　马歇尔是一个联邦主义者，他内心当然希望如马伯里所愿，判令麦迪逊发出命令状，责成他送出未及送到的委任状。然而，他又清醒地感觉到，真的如此而行，可能会导致一场宪法危机。因为，麦迪逊乃至杰弗逊总统十有八九可能会不予理睬（1789年《司法法》规定了可以发布强制令，但没有规定怎样强制）。这样，不要说马伯里不能如愿，可能使最高法院连自己与国会和总统三足鼎立的权威和地位都无法自保。而这是马歇尔等联邦主义者万万不愿看到的，他们绝不希望最高法院的权威失于自己之手，他们绝不做有损联邦国家权威的事情。

　　怎么办？命令状是发还是不发？

　　马歇尔面临艰难的选择。

　　发，可能不行；不发，肯定不行。显而易见，马歇尔首先不能输，而且还必须赢。

　　最后，注定要给历史留下精彩一笔的马歇尔既没有发，也没有不发，而意料之外的是选择了第3条道路：驳回马伯里的请求，并宣布《1789年司法法》违宪。

　　他选择的第3条道路来自于他本人独辟蹊径的思路和计谋：

　　第一，申诉人马伯里是否有权要求颁发委任状？对此，马歇尔的回答是肯定的。他认为，当总统签发了委任状时，即意味着作出了任命。经国务卿在委任状上加盖美国国玺，委任即告完成。因此，扣留委任状的行为不是法律授权的行为，而是对法官权利的侵犯。

　　第二，如果马伯里有这个权利，而且其权利已遭到了侵犯，那么，法律是否应当为其提供救济手段？马歇尔对此同样作出了肯定的回答。他说，“公民自由权的真正本质在于：每个人在其受到侵害时，都有权要求法律给予保护。政府的一个首要职责就是提供这种保护”。所以，马伯里有权得到任命，拒绝颁发委任状的行为是对这种权利的公然侵害。对此，国家的法律应当为他提供这种救济。

　　第三，如果法律确实应当为他提供救济手段，这种救济手段是否就是指法院为他下达颁发委任状的命令？妙就妙在这个时候的马歇尔对这个问题没有急忙作出回答。

　　他说，这要取决于两个方面的问题：一是其所申请的命令状的性质；二是法院的权力。

　　对于前者，马歇尔的回答是，这是一个关于命令状的普通案件，而无论这一命令状是要求送达委任状，还是要求送达委任状的副本。美国宪法第3条规定：“对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件。最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关于法律与事实的上诉管辖权。”马歇尔认为，马伯里的法律请求显然属于宪法所指的“其他案件”。也就是说，最高法院对这种案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。如果由最高法院直接下达强制令，命令麦迪逊国务卿将委任状送达马伯里，就等于自己行使了初审管辖权。言下之意，马伯里诉麦迪逊一案在程序上不能由最高法院来受理。
对于后者，马歇尔认为，必须调查法院是否有权发布这样的强制令。这就涉及到行政权和行政首长的自由裁量权，而这些都是政治问题。马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何运用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，不应由法院处理。”言外之意，本案属于政治问题，在实体上无法由法院来处理。

　　但是，马伯里请求最高法院发布强制令的依据就是《1789年司法法》第13条的规定，即“最高法院有权在法律原则和法律惯例许可的案件中，对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状”。马歇尔认为，如果按照这一规定向麦迪逊发出强制令，则违反了美国宪法的上述规定。他的潜台词就是，如果按照第13条规定发布强制令，就有可能涉嫌违宪。这样，马歇尔面临新的选择：是宪法更重要，还是法律更关键？

　　最后，“原形毕露”的马歇尔提出一个极具价值的宪法问题：一部违宪的国会立法是否成为国家的法律？他说：“显然，制定宪法的人们都意在使宪法成为国家的根本法、最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。”那么，谁有权认定什么是法律？什么是违宪的法律？马歇尔认为，这一权力属于司法机关。他说：“司法机关的职责范围是确定法律到底是什么？那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。因此，当某个法律与宪法相违背时，当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须作出决定：要么不考虑宪法而适用法律，要么不考虑法律而适用宪法，法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的本质。”