前面两篇文章分析了汇源反垄断的腌臜和深度思考，这次再从法律专业的观点出发，在商务部的不断地表态和过程详解的基础上，更加进一步的从具体的法律出发分析这个案件的问题所在。

首先就是这次提交商务部审批应当由谁来完成，我们看到商务部详解的审批过程在申报的问题，我们看到商务部是这样介绍的：

对于这起收购案的审查过程，商务部介绍：2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。2008年11月20日，商务部对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。

这里我们发现了问题，对于反垄断法的规定，我们仔细再看一下反垄断法有关条款：

第二十条 经营者集中是指下列情形：
(一)经营者合并；
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

而相关司法解释为：

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》还指出，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

　　(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

　　(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

我们看到汇源与可口可乐的并购应当属于经营者的合并，因为收购是要100%的汇源股权，并不是购买大股东的股权形成控股权，这里可口可乐与汇源都是经营者，但是我们的申报却只有可口可乐，这样的情况是非常有问题的，我们的实施细则关于申报的标准也是把参与购并的所有经营者一起进行计算的，但是这里却把汇源排除在外，这个申报应当是双方联合申报的，由单方申报难免会出于单方的利益考虑损害另外一方的利益，而这里为什么就是把中国公司排除在外呢？这里有什么歧视吗？我们想一下当年联想收购IBM笔记本业务和现在中铝参股力拓，申报的是中国企业吗？是否把IBM和力拓排除在外呢？中国这样歧视国民的做法难道不是卖国吗？

把汇源的当事人身份给排除了，具体的问题还有反垄断法的另外的问题，根据反垄断法：

第五十三条对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

这就可以看出，把汇源的当事人身份给排除了，汇源连诉讼的余地都没有，因为你不是行政行为所指向的主体。

我们再看一下审查的过程，对于具体的实体判断，本人早已经说过没有实体的标准，而商务部说：

表示，在审查的同时，也通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方等多方面意见。

从上面的说法看来商务部进行了调查工作，这里有一个关键就是对于商务部调查的结果当事人要有质证质疑的机会，这里申报排除了汇源只有可口可乐，问题就很严重了。

而在审查的程序上也存在重大问题，我们的法律一向是重实体轻程序，但是程序正义也非常重要，而程序的出错已经足够影响两家公司的投资者并且给很多投资者造成损失。

我们还是再看反垄断法：

第二十五条国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。
国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

这里我们看到在商务部11月19日收齐申报材料，20日正式立案调查后，在30日内要做出是否进一步立案调查的决定，如果这个决定不作出，在30日后可口可乐就已经可以并购汇源了。我们看到这个进一步调查的决定没有做出，因为商务部的审查过程披露没有，相关公司的公告也没有，对于进一步进行审查的决定，由于当事人是上市公司是应当公告的，尤其是汇源一定应当公告的！因为这个信息会极大地影响公司的股价

所以到12月20日商务部没有否决，按照反垄断法就应当视为通过了，但是这里面肯定有问题！而事实上商务部是在3月18日公布的，这时间远远超过法律规定的初步审查的时间。

这里还有一个重大的问题就是这样的操作会给在股票二级市场的人造成巨大的损失，尤其是港股是有做空机制和融资融券的，也是可以创设权证的，这样会给炒家很大的机会，这里面就没有什么问题吗？有关的审批人员就没有借此操作股市吗？

这里还有一个猜想就是汇源方面的态度如此友好，难道是在股票的操作上得到了安慰，可以通过股票的操作，得到了很多特别的利益使得收购不成的损失减少了相当的部分。

最后还有一个问题就是商务部的表态了，某部长说这次反垄断是两个外国公司的事情，而我们对于中国企业为了海外融资在避税港注册的离岸公司是有特别的规定的，《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》中一些专业名词进行了解释，对于特殊目的的公司我们是视为中国企业进行管理。

    根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的解释，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

　　1、特殊目的公司是境外公司，是外国法人，是注册地成立的受到注册地法律管辖的法人。

　　2、特殊目的公司受境内公司或自然人直接或间接控制。

　　3、特殊目的公司与境内利益的实质联系，是特殊目的公司实际拥有境内公司权益。

　　4、设立特殊目的公司的目的是为了实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市。

对于汇源的海外企业是基于香港上市而设立的特殊目的公司，我们的商务部表态把它作为外国公司，这本身就是卖国的行为，把这样的公司作为外国公司本身就是中国主权的丧失，对于任何丧失国家主权的事情，都可以以卖国视之！

这样把汇源作为外国企业，我们对于它的征税权就没有了，我们对于外国公司只能对于其发生在中国的业务收税，而把它视为中国公司是可以对于它的全球收入征税的，虽然根据双边或多边的避免重复征税的协议可能不收取它的税收，但这个不收取与无权收取是有本质的区别的。而且我们当初对于注册在海外的新浪等等公司的上市，均采取视为中国公司的做法要求其审批，本身对于同样的事情，在不同的场合做不同的解释，是没有最起码的国家信用的行为，法律上更不能成立。

这里大家可能会说就算有关方面违法，在中国也不可能诉讼成功，但是问题却不是那样的简单，这个案件是可以在美国进行诉讼的！因为我们可以以可口可乐公司为被告而不是中国政府，被告所在地当然有管辖权！美国司法独立，从社会上随机选择的陪审团对于中国政府的诚信以及可口可乐公司的勾结是可能有心证的！只要内心确信，就可以断定了。

这个案件的诉讼路径可以是受到损失的汇源股东诉讼可口可乐公司，因为提交材料超过30日没有书面答复，根据中国法律就应当可以并购实施了，其后中国政府再禁止并购，可口可乐的损失由中国政府承担！这就是一个外交事件了。如果说在30日内商务部书面通知了可口可乐，那么这样的通知上市公司应当公告，可口可乐没有公告本身就要承担法律责任，同时我们没有看到这样的公告还可以说是可口可乐与有关方面互相勾结串通，在事后倒签署的文件规避责任，同时还有暗箱操作股市的可能性。以美国国民对于中国政府的印象以及大公司的不信任思潮，在此处让陪审团发挥他们的自由心证，一定是让可口可乐的律师颤抖的事情。想想当年对于麦当劳等公司的天价赔偿就可以知道了。

而即使不在美国，在香港诉讼也是很让有关方面讨厌的事情，因为香港的司法相对独立透明，上市公司的购并就发生在香港，行为实施地当然也有管辖权，中国还有特别的负担要在香港维持好的形象，同时香港有大量的中小投资者，有成为集团诉讼的可能和影响社会的稳定。

因此商务部的这样的否决，从法律本身就很草率，会有巨大的风险在后面，而且为了弥补一个错误，会不断地犯新的错误，最后对于国家主权等等基本利益，也不关注了。