广东南海一理发店雇请多名女子为客人提供色情按摩，遭警方查获。店老板李某等三人被以组织卖淫罪判刑后，当事人上诉，佛山市中院认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，决定发回重审，并根据省法院2007年有关批复答复称，涉案场所提供的“打飞机”、“洗飞机”、“波推”三种色情服务，不属于《刑法》中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”，最后三被告人被无罪释放。（6月26日《南方都市报》）

　　此新闻被报道后舆论一片哗然，在网友中也引发了激烈争议。有政协委员、知名律师认为，公安部的批复认为手淫属于卖淫行为，在办案过程中是有参考性的。另有法学副教授提出，卖淫的含义并非一成不变，而是随着社会生活的变迁而发展的。有网友甚至由“打飞机不属卖淫”，联想到媒体报道过的贵州民警“带套不算强奸”言论，对提供色情按摩的店主被无罪释放不理解，对法院的水平和判决有所质疑。

　　其实，正如那位政协委员律师所指出的，这里有一个法律漏洞。也就是说，“打飞机”之类行为究竟算不算卖淫，在现有法律条文里并没有明确规定。也正因为这个原因，之前其他地方出现的类似案件，当事人有的被定罪了，有的却被判决无罪。笔者以为，“罪刑法定”应该是法治基本原则，在法律没有正式修改也没出台司法解释前，就像不能对女性强奸男性定强奸罪、不能把猥亵认定为强奸一样，也不应当把提供手淫服务定为卖淫，把为这类色情按摩提供场所定为容留卖淫罪。所以，法院的（二审）判决是恰当的。

　　但是，依现行法律不能将手淫定为刑法中的卖淫，并不意味着公安部的批复完全没有意义。按照2001年公安部的批复，以盈利为目的的手淫等不正当性关系行为，属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这实际上反映出两个方面的信息。一是，对于有偿色情服务行为，我国是要进行打击的，不能定罪也要进行治安处罚。南海这三位被告人无罪释放，不意味着他们的行为不违法，不需要接受处罚。二是近些年来，各种色情服务现象在我国城乡愈演愈烈，民众反应强烈，希望进行严厉查处，净化社会风气。

　　只是我们也要看到，并非所有民意都支持将卖淫概念与打击面扩大化。社会学家李银河、知名律师迟夙生等甚至提出，将卖淫嫖娼行为“非罪化”、合法化，社会上也有人支持她们的观点。而查处卖淫嫖娼的主力公安机关，由于有公安部的鼓励性批复，也有民众的舆情支持，很多地方至今在公开做法上，对色情服务查处得很严厉，有的甚至以避孕套认定卖淫嫖娼，有的对娱乐场所有罪推定、随意检查，干扰正常经营，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服务人员。但在暗地里，一些公安却对卖淫场所纵容、保护，有的地方官员也默许。这正是社会共识未确立、法规也模糊的后果。

　　笔者以为，对色情服务行为，无论是进行更严厉的打击，还是适度提高宽容度，都必须在深入研讨的前提下，对法律进行及时的修订，让相关罪名的界定更明确，并让刑法和行政执法部门的认知、倾向一致起来。同时，还要看到色情服务增多背后的复杂原因，不要只将治理寄托于法律打击这一条途径。社会贫富的分化、年轻人就业形势的严峻、道德与法治教育的不足，乃至户籍藩篱导致的打工者夫妻两地分居等，都是导致各种色情服务，包括“打飞机”之类边缘性性交易行为增多的因素，需要引起高度重视。

　　发表于华商报，见报标题《打击卖淫的法律纠结》，详见：http://hsb.hsw.cn/2013-06/27/content_8501455.htm