我国打假模式需要改革
——在质量万里行促进会315论坛的发言

 王海【北京大海商务顾问有限公司执行董事】 
 2003-3-26

 

 这些年，我们一直在做打假维权的工作。我们主要做的工作是商务调查、知识产权保护以及反不正当竞争、防伪还有不动产管理顾问。

 知识产权保护和反不正当竞争顾问业务主要的工作是去调查，取证，然后协助客户配合执法单位，对制假贩假的进行取缔。所以我们的工作人员特别是我们的律师和调查员，跟行政执法单位打交道比较多。这几年下来，我们有一个发现，发现之所以存在地方保护，存在部门护假等情况，主要的原因不在于某一个执法单位不好，或者某一个执法干部不好，关键在于我国现有的打假模式设计存在一些问题。

 比如说，首先我们国家在打假方面没有建立行政回执制度。什么是行政回执？就是任何一个举报人，任何一个申诉人，他在将一个制假售假等非法行为举报给行政执法单位以后，应该可以得到一个明确的书面回执。回执内容应该详细记录某年某日某时某人反映了某个问题，某个行政执法单位，某个干部接待的、受理的，大约会在什么时间进行调查或者处理。应该有这样一个明确的回执，但是现在只是个别单位有这种回执。大部分行政执法单位缺乏这样一种有效监督、有效避免行政执法单位滥用职权的行政回执制度。

 同时，行政处理决定抄送制度也没有建立。行政执法单位对举报人或者申诉人举报或者申诉的事项应该有个交代。

 国家工商局(1994)第329号文件第三条明确规定：“《商标法》所指的当事人包括商标侵权人和被侵权人。因此，商标注册人作为一方当事人，对工商行政管理机关依其投诉对侵权人作出的行政处理决定有异议的，可以向上一级工商行政管理机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。”

 虽然申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼是被侵权人的权利，但是在实际的工作当中，我经常可以听到被侵权人对处理结果一无所知的抱怨。当然这可能不是普遍现象，可是我认为如果被侵权人对处理结果的知情权得不到保障的话，提起行政复议或行政诉讼的权利将很难得到真正的实现，甚至很可能形同虚设。

 如果行政执法单位可以及时给举报人或申诉人抄送行政处理决定的话，应该除了可以保障当事人提起行政复议或行政诉讼的权利外还可以在很大程度上避免出现地方保护或者是滥用职权的行为发生。

 很简单，行政执法单位是否依法办事，处理决定就已经说明一切了。比如说法律规定了该罚款却没有罚款，该没收却没有没收，按照现有的制度，大家往往都不知道，但是如果有一个行政决定抄送制度，就会让行政执法单位的执法行为暴露在阳光下，能够直接受到举报人或申诉人的监督。这样几乎就可以最大限度的避免各种地方保护、部门保护、滥用职权的行为。因为它想保护也保护不了，他要保造假、保售假自己就保不住。

 所以我认为，我国的打假设计制度上存在一些不足。比如说没有行政回制制度，没有行政处理决定抄送制度，这些都需要改革。

 另外，打假的管辖上也存在问题。

 我们曾经帮助一个美国史丹佛大学的博士做了很长时间的比较研究，研究俄罗斯、台湾、香港地区还有美国、法国几个地方的知识产产权保护模式。

 我们经过比较，研究就发现，大部分国家跟地区的打假，都是由警察部门或者是海关来负责的。象台湾和俄罗斯都是警察，美国也是警察在管打假。香港是海关。

 为什么是警察负责打假呢？因为打假这个过程当中，涉及到对当事人的人身权利的限制，同时还涉及到当事人的财产权利的限制，【比如说有可能要把当事人带回去协助调查，比如说要对涉嫌假冒的商品或者是涉嫌其他问题的商品查封，对相关的设备查封、暂扣，可能还要拉走。】对于人身权的限制，只有警察机关有权力，所以打假理所当然应该是警察部门的职责。

 我想在我国打假也应该是公安部门的职责，如果是公安部门一个部门来负责打假的话，就可以避免各个执法单位互相推诿的情况发生。同时也可以避免当事人和其它执法单位没有办法限制人身自由，眼睁睁看着他跑掉的情况发生；同时也将会有更好的威慑力，从案件的处理结果来说，警察都是经过专门的训练的，他们的侦查技巧、破案的技巧，肯定也比其它行政执法部门要高很多。

 从执法的效率上，从执法的效果上，我想都应该是由警察一个部门来负责打假的问题。

 还有一个是打假利益化的问题。

 我们在这几年的实践中发现一个现象。有的假冒伪劣你去举报，执法单位会很积极的查处，上午举报，中午饭都来不及吃就跟你去查处。而有的案件，十天半个月都没有动静。

 最后我们发现原来有的案件可以得到罚款，有的案件罚不到款，罚到款的这些，地方财政一般都有返还，我们了解有的返还的是到80%，是非常高的一个比例。这相当于把打假直接利益化，部门利益化，打假直接成为部门利益就造成一个弊端——能罚款的案子，大家积极的去查，几个部门抢着去查，甚至都能打起来。罚不到款的案子，就可能互相推诿。这也是很大的弊端。

 如果不改革的话，这个问题有可能还会直接促成部门的保护。象很多地方的罚款有任务，一年要完成几百万的罚款，如果今年把假打绝了，来年罚谁呀，这种弊端就暴露出来了，就有可能迫使一些执法单位去护假。

 不能说某个执法单位不好，或者某一个执法干部的操守有问题，这是制度设计上的一种缺陷。一个执法单位一年要完成几百万的罚款，一下把这些假都打完了，明年就没有假可打了，明年的任务就完不成。所以我想这方面也必须做一个改革，至少我个人认为应该按照查处假货案值和案件破获程度对执法干部进行嘉奖。

 当然，还有很多问题，包括惩罚的力度不够，刑事立案的标准过低等等很多问题，我就不细说了。

 今天借用这个机会，我主要是想把我的想法跟各位领导汇报一下：
 我认为应该对我国的打假模式逐步进行改革：
 我的建议主要是四点

1． 我认为首先国家应该建立行政回执和行政处理决定抄送制度；

2． 应该杜绝行政执法单位把打假利益化，对执法干部的奖励应该按照查获案值和破案程度进行嘉奖。当然，也应该提高执法人员的待遇，无论是警察还是其他部门，打假应该有高待遇，这样行政执法部门才可以吸引更多人才。

3． 应该逐渐由公安部门来专门负责打假的业务，其它行政执法单位进行配合。

4． 应该把刑事的立案标准再降低，很多造假，年年造假、天天造假，但是一抓只能抓一天两天的生产量，根本不够现行刑事制裁的标准。实际上造假、售假往往都是故意欺骗消费者的行为，无论其故意生产销售一件还是两件假货，都是很严重的罪行，都应该给予刑事制裁。

 以上几点建议是我们经过这些年的实践有感而发，希望可以供各位领导参考。谢谢大家。