判决撤销原决定   争取文保将较真

2011年11月11日，我收到固镇县法院用特快专递邮件寄给本人的《行政判决书》（﹝2011﹞固行初字第00007号）。针对该判决，我于次日写出了《关于为争取保留家母墓地工作进展通报》，指出：虽然该判决存在适用法律错误、体现了固镇县政府的意愿、表现了县法院不愿得罪县政府的态度，但在客观上支持了我的第一项诉讼请求“依法判决撤销被告固镇县人民政府固政复〔2011〕5号《行政复议决定书》”。我准备放弃上诉，将就把家母墓确定为安徽省省级文物保护单位一事继续努力。此件分别用电邮发送给姨父、姨母、舅父、舅母，现向公众公布如下：

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http://s5/middle/48443d9cn7889dce26c94&690
                             关于争取保留家母墓地工作进展通报

姨父、姨母、舅父、舅母：

近来身体好吧，甚念。

一、我于昨日收到固镇县法院《行政判决书》（﹝2011﹞固行初字第00007号，以下简称行政判决书，见附件）

行政判决书载明：“张红兵以原固镇县城乡规划局未在一定期限内履行法定职责，拆除王汉松的非法建筑物，王汉松的非法建筑物堵塞了其及家人去母亲墓上坟的唯一通道，影响其给母亲上坟的人身权利。其因此而提出的行政复议，不属于《中华人民共和国行政复议法》（张红兵注：以下简称行政复议法）所规定的行政复议受案范围。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第三目（张红兵注：即‘（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销……⒊违反法定程序的’）之规定，判决如下：一、撤销被告固镇县人民政府作出的固政复﹝2011﹞5号行政复议决定书（张红兵注：以下简称复议决定）。二、驳回原告张红兵的其他诉讼请求（张红兵注：即我的《行政起诉状》第二项诉讼请求:‘判决重新作出行政复议决定’）。”

二、我对行政判决书内容的分析

（一）行政判决书适用法律错误

1、不符合有关法律规定。它以我提出的行政复议不属于行政复议法规定的行政复议受案范围、固镇县政府受理我的复议申请并作出行政复议决定违反法定程序为由，判决撤销复议决定，不符合行政复议法第六条“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”规定。

2、被诉的具体行政行为涉及相邻权。所谓相邻权，是指因建筑物而发生的相邻关系，其中包括相邻建筑物的通行关系。对于家母墓地使用的历史形成的必经通道，作为非法建筑物所有权人王汉松不得堵塞；因堵塞影响我及家人通行，我有权要求排除妨碍或者恢复原状。而且，本人不具备条件另开通道（参见马俊驹等著：《民法原论（上）》，法律出版社，1998年8月第1版，第420页）。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号，以下简称行政诉讼法解释）第十三条第一项规定，被诉的复议决定涉及相邻权，我可以依法提起行政诉讼；与此同理，本人对原固镇县城乡规划局的不作为行为不服，同样可以依法提起行政复议。

3、我与撤销具体行政行为有法律上利害关系。所谓有利害关系，是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系（引自姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社等，1999年10月第1版，第341页）。我与撤销复议决定有法律上的权利义务关系，即：若法院判决撤销复议决定，该决定认定的“申请人母亲的坟墓不在保留范围”就归于无效,我们暂不需要迁坟；反之，该认定就产生法律效力，我们很快就要迁坟；根据行政诉讼法解释第十三条第四项规定，我与撤销具体行政行为有法律上利害关系，可以依法提起行政诉讼；与此同理，我对原固镇县城乡规划局的不作为行为不服，同样可以依法提起行政复议。

4、我对行政判决书不服有依法上诉的权利。根据行政诉讼法第五十八条规定，我可以在该判决书送达之日起15日内向蚌埠市中级法院提起上诉。

（二）行政判决书体现了固镇县政府的意愿

1、行政判决书驳回了我的“判决（固镇县政府）重新作出行政复议决定”的诉讼请求，为其解决了重新作出行政复议决定的难题。

首先，固镇县法院不愿意受理类似王汉松违法建设房屋强制拆除案件。这是该院行政庭庭长（或副庭长）、本案审判长在与我谈话中流露出来的观点。

其次，固镇县政府法制办公室不支持原固镇县城乡规划局作出的《规划行政处罚决定书》（〔固规〕罚决字〔2010〕第001号，以下简称处罚决定书）。不愿意责成有关部门或申请法院对王汉松违法建设的房屋采取强制拆除措施。

再次，固镇县政府法制办公室难以重新作出行政复议决定。它既不想维持、执行处罚决定书，又不能公然违背《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，作出不对王汉松的非法建筑物采取强制拆除措施的复议决定。

最后，维持现状是固镇县政府法制办公室的最佳选择。即：既不受理我的行政复议申请，也不对王汉松的非法建筑物采取强制拆除措施。

2、固镇县政府法制办公室后悔受理了我的行政复议申请。其主任曾当面对我说过：“你提出行政复议申请，我曾考虑过是否受理，后来还是决定受理了”；那时他还没有考虑到受理此案将带来的麻烦和后果。他受理我的申请后作出了复议决定，我对该决定不服提起行政复议，把县政府、县长推向了被告席，让其在县长跟前很没面子，非常希望恢复到没有受理此案时的状态。

3、若我不在法定期限内提起上诉，行政判决书将发生法律效力。家母墓地的情况就恢复到我没有申请行政复议时的状态。

（三）行政判决书表现了固镇县法院不愿得罪县政府的态度

1、该判决书对我《行政起诉状》中提出的复议决定“主要证据不足”、“适用法律错误”、“滥用职权”等观点不予支持，并有意进行回避。

2、该判决书的判决理由可能受到县政府法制办“曾考虑过是否受理”的提示或启发。法院不愿在判决中指出复议决定中存在的错误；同时，判决又必须体现固镇县政府意愿，那怎么办呢?于是，它就想方设法找一个所谓的我提出行政复议不属于受案范围的理由，下判了事，而不管这个理由是否能站住脚。又因为该判决是“经本院审判委员会讨论决定”的，即使我上诉后由蚌埠市中级法院二审改判，主审法官与合议庭成员也无需对错案负责，审判委员会更无人负责，所以，它敢这么判。

（四）行政判决书在客观上支持了我诉讼请求的二分之一部分

即：支持了我在《行政起诉状》中提出的第一项诉讼请求：“依法判决撤销被告固镇县人民政府固政复〔2011〕5号《行政复议决定书》”。

三、就行政判决书我采取的对策

（一）我准备放弃上诉

理由如下：

1、我起诉已达到判决撤销复议决定之目的。固镇县政府法制办公室不会上诉，理由如前所述。复议决定认定的“申请人母亲的坟墓不在保留范围”将不发生法律效力。我们在一个时期内不需要迁移家母墓地。

2、假设我要求“判决固镇县政府重新作出行政复议决定”而向蚌埠市中级法院上诉，结果难料。可能有3种结果：一是维持原判，这与目前情况一样；二是发回重审，这是较好的结果；三是改判，支持我的上诉请求；这是最好结果。第1、2种结果均有可能，第3种结果几乎无望。若发回重审，根据现实情况看，固镇县法院做出新判决可能有利于县政府，而不利于我。即使第3种结果发生了，固镇县政府作出的新行政复议决定内容仍难预料。所以，我愿按照俗语说的那样做：“路烂不如早脱鞋”，节省一些时间、精力。

（二）我将就把家母墓确定为安徽省省级文物保护单位一事继续努力

1、我给×××等写信是为了试一把。我给他们分别寄出的《关于将方忠谋墓地（遇难地）确定为安徽省省级文物保护单位的求助信》谅已收到。我只是尽最大的努力，将来不会后悔。我指望真的发生奇迹，但并不抱什么希望。

2、蚌埠市文化广电新闻出版局已收到我邮寄提交的《行政复议决定书》，目前未反馈任何信息。我等待该局的进一步行动。若我不服其作出的《行政复议决定》，或者其不予受理，或者受理后超过行政复议期限（自受理申请之日起90日内）不作答复，我将自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，依据行政复议法第十七条、第三十一条第一款规定，向蚌埠市有关法院提起行政诉讼。

祝一切都好！

                                     愚甥 张红兵

                                2011年11月12日16时