2011年10月2日  星期日  阴

     为母墓地诉政府  决定违法应撤销 

本月底，我正在山东省淄博市中级法院办理一起刑事案件。

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    9月28日9时，我因不服安徽省固镇县人民政府行政复议决定一案公开开庭进行审理。作为原告，我从千里之外赶到在固镇县法院参加诉讼。合议庭由审判长由魏永庭长、审判员朱云（女）、陪审员党建文组成，书记员祁春媛（我的一位小学、中学同班同学的女儿）。被告诉讼代理人、县政府法制办公室主任杨洋（我弟弟的小学、中学同班同学）、安徽振固律师事务所律师刘玉芳（我的小学、中学同班同学）出席应诉；我的舅父方梅开和县城市管理行政执法局工作人员共10多人参加旁听。经过2个小时的庭审举证、质证、辩论，审判长宣布择期宣判。现将我当庭发表的辩论意见全文向社会公布如下：

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                    关于张红兵诉固镇县人民政府案的意见

——兼驳《行政答辩状》

一、我为何将固镇县人民政府列为被告

作为复议机关，固镇县人民政府作出的《行政复议决定书》（固政复〔2011〕5号，以下简称《行政复议决定书》），改变了原具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十五条第二款规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

二、被告是如何改变原具体行政行为的

（一）原具体行政行为决定王汉松在2010年5月11日前自行拆除非法建筑

固镇县城乡规划局对王汉松作出《规划行政处罚决定书》（〔固规〕罚决字〔2010〕第001号，以下简称《规划行政处罚决定书》），载明：“你户未经批准在浍河东路‘五·七’闸南侧擅自施工建房，该建筑物东西11米，南北10米，所在区域属禁建区范围，且占用道路红线”；“本机关决定王汉松……在2010年5月11日前自行拆除该非法建筑”；“逾期不履行本决定的，本机关将依法申请法院强制执行（或者依法强制执行）”。

（二）被告作出的《行政复议决定书》未决定有关单位依据《规划行政处罚决定书》在一定期限内履行“依法申请法院强制执行（或者依法强制执行）”的法定职责，而变为“责成城管行政执法局”“在6个月内作出进一步处理的决定”

《行政复议决定书》载明：“本机关决定：责成城管行政执法局对第三人（张红兵注：指王汉松；下同）违法建设加强监控，并综合各种因素，在6个月内作出进一步处理的决定。”

（三）《行政复议决定书》变更原具体行政行为处理结果，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”

法律依据是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号；以下简称行政诉讼法解释）第七条第（三）项。

三、《行政复议决定书》主要证据不足

（一）被告向法庭提交的证据不能证实其认定“城管行政执法局调查意见都基本反映了客观事实”的基本事实

1、被告未向法庭提交王汉松违法建筑开工的时间证据。县城管行政执法局《行政复议答复书》（以下简称《行政复议答复书》）称：“王汉松固东闸（现为公路桥）南侧约100米处建筑于2009年11月底开工”。事实是：2010年3月9日，王汉松才画出建房基础线，动工新建房屋（见张红兵的证据清单序号6证据；以下简称证据＋阿拉伯数字）

2、被告未向法庭提交王汉松违法建筑所在地为渔民居住区（安置区）的证据。《行政复议答复书》称：“王汉松固东闸（现为公路桥）南侧约100米处建筑于2009年11月底开工……该区域为渔民居住区（安置区）”。事实是：被告未能就此节事实予以举证证明。

3、被告未向法庭提交三八河东岸属景观改造区的规划证据。《行政复议答复书》）称：“按县政府规划，三八河东岸属景观改造区”。事实是：被告未能就此节事实予以举证证明。

 4、被告未向法庭提王汉松有土地证的证据。《行政复议答复书》称：“据调查核实，王汉松处虽无规划审批手续，但有土地证”。事实是：王汉松并无土地使用权证书。

5、被告未向法庭提交张红兵的坟地无合法手续的证据。《行政复议答复书》称：“王汉松处虽无规划审批手续，但有土地证，而张红兵的坟地却无任何合法手续”。事实是：早在1986年《中华人民共和国土地管理法》颁布之前的1982年4月2日，张红兵等就与该坟地的所有权人原固镇县皇店公社瓦坊大队第二生产队订立了《关于方忠谋墓地的协议》；使用该坟地有合法手续。

（二）认定“申请人母亲的坟墓不在保留范围”证据不足

被告的《行政答辩状》称：“答辩人经向文物管理部门和民政部门了解后”，“认定其母坟墓不在保护范围”。这种说法不能成立，理由是：

1、被告未向法庭提交其从民政部门了解有关问题的证据。未能就此节事实予以举证证明。

2、被告提交法庭的固镇县文化广电体育新闻出版局（以下简称县文广局）《关于方忠谋墓相关问题的回复》（以下简称《回复》），不能作为认定其《行政复议决定书》合法的根据。

第一，被告未向法庭提交其致县文广局关于方忠谋墓相关问题的询问函。根据日常生活经验法则可推定一个事实：如果没有被告的询问函，该局就不会发出《回复》。现在，被告拿出了《回复》，却拿不出自己的询问函。由此可见，被告并未向该局发函询问，该《回复》不具有真实性。

第二，不能排除在诉讼过程中，被告自行向县文广局收集证据《回复》的可能性。根据行政诉讼法第三十三条、行政诉讼法解释第三十条第（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (法释〔2002〕21号；以下简称行政诉讼证据规定)第三条、第六十条第（一）项规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

第三，县文广局《回复》不能单独作为定案依据。该局系被告的职能部门之一，是隶属于被告的下级单位，双方之间具有密切关系。根据行政诉讼证据规定第七十一条第(二)项规定，该局所作的对被告有利的《回复》，不能单独作为定案依据。

四、《行政复议决定书》适用法律错误

（一）没有适用应当适用的法条

1、从《行政复议申请书》请求的角度看。我的行政复议请求是：“决定被申请人固镇县城乡规划局在一定期限内履行法定职责，由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门对第三人王汉松违法建设的房屋采取强制拆除措施。”

被告本应当根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第（二）项规定，决定被申请人在一定期限内履行法定职责，却没有适用该法条。

2、从被告改变原具体行政行为的角度看。《行政复议决定书》变更原具体行政行为处理结果，本应当根据称行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，即“责成城管行政执法局对第三人违法建设加强监控，并综合各种因素，在6个月内作出进一步处理的决定”，却没有适用该法条。

（二）适用了不应该适用的法条

如前所述，被告本应当适用行政复议法第二十八条第一款第（二）项规定，或者该条款第（三）项规定，却笼统地适用第二十八条，包括适用了除该条第一款第（二）、（三）项以外的条款。

（三）被告这种“虽引用法条没有错，但没有适用该法条中必须适用的部分”的情况，属于“适用法律、法规错误”

上述结论，引自马原主编、全国法院干部业余法律大学行政诉讼法教研组编写《中国行政诉讼法教程》第236页（人民法院出版社，1992年8月第1版；以下简称《中国行政诉讼法教程》第某页）。

五、《行政复议决定书》滥用职权

（一）被告不考虑应考虑的因素

被告在作出《行政复议决定书》时，没有把行政复议法第二十八条第一款第（二）项规定应考虑的因素“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”作为依据，或者按常理应该考虑的因素“张红兵申请执行《规划行政处罚决定书》，对王汉松的房屋采取强制拆除措施，该决定书是否合法有效？是否应当强制执行？”作为依据，作出了极不合理的复议决定——改变原具体行政行为。

（二）被告考虑不应考虑的因素

被告在作出《行政复议决定书》时，考虑了行政复议法第二十八条第一款第（二）项规定“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”之外的不应考虑的因素、或者按常理不应该考虑的因素——“张红兵的母亲方忠谋的坟墓是否在保留范围？”，并把它作为处理问题的依据，作出了极不合理的具体行政行为，即“申请人母亲的坟墓不在保留范围，因此，申请人以违法建筑影响其上坟通道要求行政机关撤除第三人违法建筑的理由也不能成立”的认定结论。

（三）被告“不考虑应考虑的因素”、“考虑不应考虑的因素”的情形，属于“滥用职权”

上述结论，引自《中国行政诉讼法教程》第236—237页。

六、请求法庭依法判决撤销被告的《行政复议决定书》，并判决其重新作出行政复议决定，或者作出确认该复议决定违法或者无效的判决

法律依据是行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目、第2目、第5目、行政诉讼法解释第五十三条第二款；或者行政诉讼法解释第五十七条第二款有关规定。

以上意见，请合议庭重视并采纳。

                                           张红兵

                                      2011年9月28日

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          2011年9月28日 固镇县法院 开庭后，张红兵与舅父方梅开合影