中国在一九八零年一月决定要保障发明专利权。四年多之后，经过四十四次的修改，这专利的法例在一九八四年三月十二日通过，决定在八五年四月一日施行。

在我所知的界定及保障私产的法律中，关于发明专利（Patent Law）的是最深奥。其它姑且不谈，单就是要决定什么算是一个发明已不容易。西方有一句成语：「太阳底下没新事」。但若以「不同」来界定「新奇」，则任何新的见解、发现或用不同的旧东西作新的合并运用，都可算是「发明」。假若凡是「新」的都给予专利，那么撇开经济效果不谈，单因纠纷而弄到一团糟是可以肯定的。然而，若发明毫无法律专利的保障，研究所得皆可任人采用，还有谁肯付出大代价去作研究？那么，应用什么准则去断定哪种发明应授予专利权呢？专利的保障应多广、多久？若有人用稍为不同的知识、设计或科技，法官又用什么准则来衡量这个人是否触犯了他人的专利权呢？

因为困难重重，在私有产权的历史上，发明专利的产权保障是很近代的事。意大利是世界上第一个国家施行发明专利制度（一四七一年），但保障的效能甚低。在美国，发明专利始于一七九三年，但却要到一八七零年，在专利法上加上占有权（Claim）的概念，将抽象的发明形象化而指明所属的范围，才算是有了可以界定的保障。在科学发达的今天，在发明专利办得最详尽的美国，这专利只保障一小部分的知识资产。虽然如此，要买一个发明专利权的人，在算出这专利可赚的现值之后，他的律师很可能劝他把预算的收益减去三分之二，作为未来可能产生的官司费用。

中国为了要引进科技，要促长科技的进展，就决定施行发明专利的保障；这是个好现象。但作为开始尝试私产的界定及保障，他们却选上了最难的一样入手——抽象的「新」知识专利资产。他们会遇到多种困难是可以肯定的。我希望他们不会被误导，以为一种产权保障已是这么困难，私产制度是行不通的（正如我希望中国不要以为文革动乱后的经济增长，是证明了共产政制的优越性）！

我曾经研读过百多年来有关发明专利权的各种经济理论。在这些理论中，支持和反对这专利权的参半，各执一词，至今仍未有大致上可以称得上是众所认同的观点。我个人认为这些论调错漏百出。究其因，是这些学者闭门造车，对发明专利法例的性质所知甚少，而有关这专利的各种租用或买卖合约的安排更是完全忽略了。不知事实的真相而妄下推论，错漏是难免的；在一个困难如发明专利的题材上，错漏更是在所必然。但要指出他人的错误容易，要自己提出正确的分析却不是那么简单。在几个重要的问题上，我自己一直都没有满意的答案。

经济学者对发明专利的观点大致上可分四类。且让我按类稍加解释，简作批评。

第一类观点，认为发明专利权是有利而无害的。这观点的主要发起人是边沁（J. Bentham, 1843）及米尔（J. S. Mill, 1862）。他们认为发明专利既能鼓励发明的研究，而有发明总比没有发明好，所以发明专利对社会只有好处，没有害处。

这个观点错漏的地方，就是忽略了什么发明应加以专利保障及保障范围的大小。我在上一篇文章提出的轮子的例子就是这观点的一个反证。专利是可以禁止他人使用，是可以减少生产的。若世界上某一个发明只有一个人可以创造，而没有专利的保障，这个人就一定不会作所需的研究，那么这「有利无害」的观点是对的。但若有很多人都能造出同样或差不多的发明——这是可以肯定的实情——那么过大的专利保障对社会是有害的。这是因为若是少一点保障仍能有这发明的产生，有了发明之后，它的使用会因为少了保障而增加。

第二类观点，是认为发明专利对研究是毫无帮助的。陶西格（F. W. Taussig）及庇古（A. C. Pigou）在本世纪初期都认定发明是自发的行为，是不需金钱的鼓励或任何保障而会自动爆发出来的。因此，发明专利与发明的多少就全无关系。

虽然我们不能否认某些人可能纯为好奇心所驱使而去作研究，但在事实上将名利完全抛诸脑后的研究者甚少。我们对发明者或科学研究者的佩服往往将他们的形象神化了。撇开我以前提过的自私自利的爱迪生不谈，历史的数据都有力地显示着伽利略及牛顿都是远不如传说中所说得那么淡泊。近几十年来，美国在商业上所雇用的研究专业人士，有大幅度的增长；另一方面，在一向被认为是「清高」的学术研究行业中，争名斗利的行为触目皆是。这些现象，都证明了陶西格及庇古的「自发」观点，实在是将人的竞争本质看得太轻了。

第三个观点，认为发明专利对研究是有害的。这观点由贝兰德（A. Plant, 1934）始创，其后由巴赛尔（Y. Barzel, 1968）加以发扬。他们认为一个发明的特许专利权只是一个奖品，先达者得，但往往会有很多人作同类的研究。又因为专利权只得一个奖品，只得一人胜出，所以研究者都争先恐后。结果不仅是输了的人白白浪费了代价，对社会有害，而「争先」的费用增加对社会也是有害的。

这个因一个奖品多人竞争而引起浪费的理论并不肤浅；支持这观点的大不乏人。但我曾向巴赛尔指出两点谬误，使他承认他的观点是错了。我的理由很简单。第一、若一个研究者明知没有取胜的机会，而又知道斗输了，他是一点补偿也没有的话，他是不会参加竞争的（事实上，美国专业研究发明的机构，都设法调查对手，务求知己知彼）。第二、若大海上有一艘小船，载满了人，在大雾中迷失了；假若找到了这迷失了的船有奖赏，有一百艘船一齐出海找寻；在这一百艘船中，只有一艘将迷失了的船找到了，其它九十九艘的劳力怎可以算是浪费了呢？

第四个观点，是阿罗（K. Arrow, 1962）以「共用品」的理论演变出来的。他认为发明专利收取使用费不易，所以发明的研究是需要政府援助的。但他又认为，既然一个发明可由无数的人共享，持有专利权的人若收取使用费（Royalty），就会在边际上减少发明的使用，这对社会是无益的。

我不同意阿罗的见解，因为在我所调查过的专利租用合约（Patent License）中，使用费的收取并不一定是一般人所知的以每件产品计。事实上，发明专利的使用收费结构（Rates Structure）五花八门，往往令人莫名其妙。在这方面我只知道收费的复杂性，却解释不了。阿罗显然连这复杂性也不知道。

究竟发明的专利保障对社会有什么用处呢？有一点我们是可以肯定的。发明的研究工作往往费用甚大。有了发明之后，若公开了，抄袭或仿效的费用甚少。因为「学习」的代价远低于发明的代价，发明的新知识跟我们日常所学的知识不同，不能靠学习的代价去保障发明研究所得。禁止外人学习（抄袭）或禁止外人免费使用是一种保障的方式——这就是授予发明者专利权的主旨。发明专利是肯定可以鼓励发明研究的。这个答案，并不等于我们能解决了上文所提及的要决定各种准则的困难。

我们今天在市场可以买到的商品，十之八九都是曾经有过发明专利的保障的。撇开理论不谈，究竟实际上发明专利的各种准则是什么？