最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（“司法解释二”）第十四条规定，用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。司法解释二就在职期间竞业限制效力规定与征求意见稿并不差异。

一、司法解释二确认了此前有关在职竞业限制效力认定的主流观点，但未回应违约金约定是否有效

（一）观点一：在职期间可以约定竞业限制

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》

“五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？

答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。”

（二）观点二：在职期间可以约定竞业限制，但是约定违约金无效

(2024)京01民终8910号一案比较典型，法院认为：

1.有关在职竞业限制约定效力

某科技公司能否与武某约定在职期间的竞业限制？劳动法是社会法，且一般情形下，从缔约开始劳动者在劳动关系中即处于弱势的受支配地位，因此，为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为，对于用人单位来说，劳动法以强制性规范为主。即便是像《中华人民共和国劳动合同法》这样带有一定私法性质的劳动法，也并不像合同法那样，遵循法无禁止即可为的原则——换言之，对于用人单位来说，该法在很大程度上贯彻的是法无授权不可为的理念，其很多条文对于用人单位来说都是授权性质的强制性规定。该法关于竞业限制的规定显然就属于这样的规定，这些规定力图在保护用人单位商业秘密、保障劳动者就业权、促进劳动力合理流动以及正常的商业竞争之间寻求平衡，用人单位得在法条授权的范围内与劳动者就竞业限制进行约定。不过，该法虽然只明确授权用人单位可以与劳动者约定离职后的竞业限制，但是法条授权的范围不仅包括明面上规定的授权范围，还应当包括忠实义务、诚实信用原则及全面履行原则所辐射的范围。在劳动关系中，劳动者全面、忠实地履行劳动合同是其义务，而对于劳动者来说，用人单位与之约定在职期间的竞业限制，即属于忠实义务和诚实信用原则的辐射范围。换言之，在职期间的竞业限制原本就是劳动者履行劳动合同所产生的法定的附随义务，无需法律专门进行规定；只不过如果双方就该义务作出了约定，则该约定部分即转化为约定义务。因此，某科技公司可以与武某约定在职期间的竞业限制。

2. 关于在职期间约定竞业限制违约金的效力

首先，需要明确的是，用人单位与劳动者约定由劳动者承担在职期间竞业限制违约金的约定无效。这是因为，第一，在职期间的竞业限制与劳动合同法上的竞业限制是完全不同的竞业限制：1.义务来源不同。劳动者在职期间的竞业限制义务本质上是法定的附随义务，而劳动合同法上的竞业限制义务并非法定义务，其需要用人单位与劳动者经过平等协商加以约定才能产生，是约定义务。2.是否需要支付对价不同。由于前者是法定义务，因此单位是可以不支付对价的。而后者是约定义务，而且限制了劳动者就业权，因此是有履行对价的义务，用人单位必须为此向劳动者支付经济补偿，对应的竞业限制协议是双务、有偿合同。3.约束的主体不同。如前所述，前者约束的主体不以知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项为限，只要其为竞争单位提供劳动的行为可能致使本单位在竞争中处于不利地位，其就可以成为竞业限制的对象；而后者约束的主体是法定的，包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉、掌握商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条明确规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而该法第二十二条规定的是服务期违约金，第二十三条规定的是用人单位可以就保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，约定劳动者违反离职后竞业限制的违约金，即该违约金显然是指向离职后的竞业限制的。基于前面的分析可见，劳动者在职期间的竞业限制与离职后的竞业限制是完全不同的竞业限制，因此，由劳动者承担违反在职期间竞业限制违约金的约定，违反了劳动合同法第二十五条的强制性规定，当属无效。并且，根据查明的事实，某科技公司没有就武某履行在职期间竞业限制义务支付经济补偿，如果再任由其约定违约金，则对于劳动者来说，权利义务显著失衡，有违公平原则。

3. 虽然无法约定违约金，但如果用人单位能够证明劳动者因此给单位造成损失的，可以要求赔偿损失

该案中，法院认为，虽然不能约定由劳动者承担在职期间竞业限制违约金，但是如果用人单位能够证明劳动者违反在职期间竞业限制义务给其造成损失的，劳动者当然应当赔偿损失。

二、司法解释二明确劳动者不得以用人单位未支付经济补偿金确认竞业限制条款无效，并没有证明回应在职期间竞业限制是否应当支付竞业限制补偿，从目前法院观点普遍认为在职期间的竞业禁止义务无需支付补偿金，笔者预测，该观点仍将持续