「包工头工伤保险案」“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等。

基本案情

2016年，甲将某商住楼工程发包给乙公司，由乙负责某商住楼的施工。双方约定由乙公司设立工人工资支付专用账户，户名为丙。案涉工程由丁组织工人施工，丙亦在现场参与管理。2017年6月9日，丁与丙接到住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系丁承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，丁在出租屋内猝死。

丁妻子戊向人力资源和社会保障局（以下称人社局）申请工伤认定。人社局作出《关于丁视同工亡认定决定书》（以下称《视同工亡认定书》），认定丁是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。

乙公司不服，向市人民政府（以下称市政府）申请行政复议。市政府作出《行政复议决定书》，撤销人社局作出的《视同工亡认定书》。戊不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。一审法院判决驳回戊的诉讼请求，戊提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判，戊申请再审，最高人民法院于2021年4月27日判决撤销二审判决、一审判决、市政府《行政复议决定书》，恢复人社局《视同工亡认定书》的效力。

法院观点

1.乙公司应作为承担工伤保险责任的单位。作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。在工伤保险责任承担方面，乙公司与丁之间虽未直接签订转包合同，但其允许丁利用其资质并挂靠施工，根据相关规定精神，可由乙公司作为承担工伤保险责任的单位。

2.乙公司应承担包工头丁的工伤保险责任的理由。

（1）建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。

（2）将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。

（3）“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。

3.最高法：建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

实务思考

1.迟到的正义。司法是公平正义的最后一道防线。本案原告从人社局作出工伤认定、市政府撤销人社局决定、一审法院驳回、二审法院驳回、再审恢复人社局的决定，前后时间长达3年有余，得亏原告锲而不舍、坚持维权，否则我们不会看到这个正义再审判决，在这个再审判决中，能够感受到公平正义。毫无疑问，这个指导案例对于引导社会预期、指引人们行为、教育相关主体上，有十分重要的意义。即使类似情况可能还会再发生，因为有这个指导性案例在，不至于历时三年才可以寻得正义。

2.为什么说本案最终实现了正义？

什么是正义？亚里士多德说，“正义是政治生活的基础，它体现在公平分配和公正对待上”，康德说“正义是遵循道德法则的行为，它使人类社会得以和谐相处”，约翰·罗尔斯说“正义是保障每个人享有平等权利和机会的制度安排”。可见，对于正义是什么莫衷一是，各有说法。但正义的作用在于分配权利和义务、决定社会利益，正义的目的在于保障权利和义务的公平、公正分配，各家看法基本一致。从权利和义务分配的角度看本案，最高法的再审裁判实现了正义。

乙公司从违法分包中获得管理费收益、同时减少自身管理成本，应当对他人承担相应义务，该义务范围、大小应不少于与乙公司违法收益。

包工头丁是违法分包承包人，其参与实际施工，也是农民工，其与其他农民工的不同之处在于作为管理人员，可以获得农民工工资以外收益，当然，应当对他人承担相应义务。

建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。唯一的争议是，乙公司作为施工单位，丁作为包工头，是特殊的工人，乙公司是否需要为丁承担工伤保险责任？

本案给出了答案：“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。

3.发生工伤时，违法分包或非法转包的施工单位需承担什么责任？

根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七点规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任，即由该施工单位按照《工伤保险条例》第5章规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

附：法律法规