【裁判要点】

本院（二审法院）认为，商城公司以李某收取商户的钱财、接受商户出资进行旅游、拿取商户的货品、主动索要财物、向商户泄露商铺出租的底价为由提出解除劳动合同，并就其主张提交了访谈记录。但访谈记录系商户的个人陈述，在商户均未到庭接受质询的情况下，上述访谈记录缺乏客观性。一审法院认定在商城公司未提交其他有效证据予以佐证的情况下，仅凭上述访谈记录不足以证明李某存在其公司所述之行为，进而认定其公司以此为由提出解除劳动合同构成违法解除劳动合同，并无不当，本院对此予以确认。

【裁判文书】

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终3100号

上诉人（原审原告、被告）：李某。

上诉人（原审被告、原告）：商城公司。

上诉人李某、上诉人商城公司（以下简称商城公司）劳动争议纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初18658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人宋东，上诉人商城公司之委托诉讼代理人马莉、范丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某上诉请求：撤销一审判决第一、二项，判决商城公司支付违法解除劳动合同赔偿金207400元、2011年4月1日至2019年8月30日周六日加班费203000元，鉴定费、案件受理费由商城公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、逻辑推理错误、适用法律错误。商城公司将李某工资拆分成两份分别发放，对此李某提交了在单位拍摄的两份工资表照片，其中一份工资表商城公司已经提交了证据原件，另一份工资表商城公司拒不提供。在此情况下，由于两份工资表照片为手机拍摄，李某对此提交了鉴定报告，鉴定机构明确两份工资表表格完全一样、拍摄地点完全相同。为此，可以确定两份工资表均为商城公司制作，同时鉴于该两份工资表照片均为拍摄原件，根据证据相关规定，完全可以合理的推断该两份工资表存在并均由商城公司制作、留存。综合上述情况，完全可以确定李某提供的证据真实，李某的工资一直为12200元，而非从2019年8月开始为12200元。一审法院认为只有原件才能认定，无原件不能认定，一审法院如此认定完全违反了证据规则，证据规定规范的是如何确认当事人的提交的证据的真实性，需要法院通过事实、逻辑、推理，以最大的盖然性确定真实，而不是机械的以所谓原件作为确定证据真实的唯一标准。

商城公司辩称，不同意李某的上诉请求和理由。

商城公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判商城公司无需向李某支付违法解除劳动合同赔偿金119850元；由李某承担本案上诉费用。事实与理由：李某于2011年3月24日入职上诉人处，在职期间担任招商部经理职务，其负责部门所负责区域的整体续租、续签的监督、把控工作以及对商户过户、变更、退场、保证金退还的审核把控工作。2019年6月起，商城公司经与商户访谈，发现李某存在多次利用职务便利，以权谋私，向其负责的商户索贿受贿的行为。李某的上述违纪行为符合《员工手册》第十章的规定，也严重违反了其作为招商部经理应遵守的劳动纪律和职业道德。因此，商城公司与李某解除劳动合同的行为与事实相符，于法有据。

李某向一审法院起诉请求：1.商城公司支付李某违法解除劳动合同赔偿金207400元；2.商城公司支付李某2011年4月1日至2019年8月30日周六日加班费203000元；3.由商城公司承担本案诉讼费。

商城公司向一审法院起诉请求：1.商城公司无需支付李某违法解除劳动合同赔偿金119850元；2.由李某承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：李某于2011年3月24日入职商城公司，双方于2017年3月22日签订了无固定期限劳动合同。李某正常工作至2019年8月2日，当日商城公司提出解除劳动合同，并向李某送达了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“李某同志……：鉴于您违反了商城公司《员工手册》第十章第三条严重违纪条例中o、d、e、g、z的原因，本公司已经无法继续履行与您的原劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，商城公司决定自2019年8月2日起与你解除劳动合同关系……”。

双方均认可以现金签领方式发放工资，但对工资标准各执一词。商城公司主张李某月工资标准自2018年7月起调整为5800元、自2018年10月起调整为7000元、自2019年7月起调整为10000元、自2019年8月起调整为12200元，并提交了由李某签字确认的工资表，工资表的内容与商城公司的陈述一致。李某认可上述工资表的真实性，但不认可其证明目的，称自2017年1月起其月工资标准由10000元调整为12200元，商城公司每月将工资分成两张工资表让其签字确认，两张工资表合计数额为其该月工资总额。为证明其主张，李某提交了两张“2019年中发百旺员工工资表”照片，其中一张的内容与商城公司提交的工资表的内容一致，另外一张显示李某2019年1月至2019年6月应发工资为5200元、2019年7月应发工资为2200元。商城公司不认可上述证据的真实性及证明目的。李某申请对其提交的两张照片所载表格的样式一致性、表格行列一致性、行列比例一致性、大小一致性予以鉴定；对其提交的两张照片的真实性和拍摄地点的同一性予以鉴定。经法院释明，李某称“坚持鉴定，关于这一点我方与鉴定机构进行了沟通，鉴定机构说表格里面的文字也可以进行鉴定，但必须有原件才可以鉴定，但是我方只有表格的照片，没有原件，所以我方想通过申请的两项鉴定的结果，由法官综合判断”。鉴于此，法院委托北京信诺司法鉴定所进行鉴定，李某已交纳鉴定费14450元。北京信诺司法鉴定所于2021年11月16日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见系如下：编号为XXX号移动电话内……提取出的图片文件中包含文件名为“IMG＿2208.JPG”“IMG＿2209.JPG”的两个图片文件。文件名为“IMG＿2208.JPG”“IMG＿2209.JPG”的两个图片文件均未发现技术修改痕迹，通过EXIF信息显示两个文件均为iphone6s型移动电话拍摄。“IMG＿2208.JPG”……在移动电话内显示拍摄地点为：中国北京市海淀区圆明园西路。“IMG＿2209.JPG”……在移动电话内显示拍摄地点为：中国北京市海淀区圆明园西路。文件名为“IMG＿2208.JPG”“IMG＿2209.JPG”的两个图片文件中表格均为15行*20列，在表格中9行12列位置背景均为黑色，其余表格背景为空。对表格中行列间距进行比例测量，结果相同。李某认可鉴定报告的真实性，称鉴定报告确认了两张照片的拍照地点一致，表格的行列间距一致，可以确认两个表格均由商城公司制作，两个表格中所载内容均由商城公司出具，进而可以证明两张表格合计数额为其月工资总额。商城公司认可鉴定报告的真实性，但不认可其证明目的，称鉴定报告仅显示拍摄地点为圆明园西路，不能显示具体的拍摄地点，Excel表格具有制作性，无法证明是由谁制作、提供。

李某主张在2011年4月1日至2016年4月30日期间，每周工作6天、休息1天，商城公司未支付加班费，故按照每周1天的标准主张上述期间休息日加班费。商城公司对此不予认可，主张李某在职期间不存在休息日加班。李某未就其主张提供相关证据予以证明。

商城公司主张其公司通过向商户走访，调查发现李某曾收取商户的钱财、接受商户出资进行旅游、拿取商户的货品、主动索要财物，属于贪污受贿、收取客户款项、收受利益，同时李某向商户泄露商铺出租的底价，属于泄露公司商业秘密，李某上述行为违反了《员工手册》关于严重违纪的规定及职业道德，其公司系合法解除劳动合同。李某对此不予认可，主张其不存在上述违纪行为，商城公司系违法解除劳动合同。为证明其主张，商城公司提交了如下证据：1.《员工手册》，其中第十章第10.1.2第三项“严重违纪”的情形包括：“……d.有贪污、受贿等经济问题，或者私自收取客户任何款项且未上交公司的；e本人或本人亲属从与公司有业务关系的个人或组织……处索取或者收受任何形式利益……且未如实上报并上交公司的；……g.泄露或出卖公司商业秘密……；……o.没有正当理由不执行公司或上级决定、计划、工作安排或其他指令的……”，第10.2第六项载明：“解除劳动合同：员工犯有严重违纪行为的，除通报批评外，公司有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿金”。李某认可上述证据的真实性。2.三份访谈记录，其中第一份的被访谈人是甄X（铺位号1633号），甄X称“最后排摊位就排上了，之前接收的这个，姓从，说你这谁都不认识，我这就要走了，你还不出点血……后来姓从的说反正我也走了，我拿2000,你也拿2000得了。出鞋城门口的时候拿信封给了他（李某）……李把钱装上衣兜了……听店员说李某来拿过化妆品，但是没有给钱……没给钱之前李总是吊脸子，因为我们刚来，没有敲门砖……（李某拿了多少化妆品？）片仔癀，售价一千多块钱吧，时间大概是四月份-五月份左右……听说年底的时候也得送卡（超市的卡），说不送的话来年不会好过……2019年2月27日12点半取的3000，拿的2000装的信封。应该是下午三点至四点之间给的李……”；第二份的被访谈人是马X（铺位号3515号），马X称“他（李某）这个人就是拿一次钱，办一次事，以后就不认识你了……（你给过他几次钱？）我记得给过他一次……一千吧……2016、2017年左右……”；第三份的被访谈人是史X（铺位号2200号），史X称“李某那会儿每礼拜老喊我出去玩儿，比如吃个饭喝个小酒啥的……出去我买单啊……最后那块儿地，给别人8块，我一听说8块我急了。我找他去了，我说老李，你跟我说的12……你要说是8块，那给我吧，我还要。但是他说那不行……(8块您当时同意吗？)我肯定同意，9块我也同意......(您那时候每周陪他们吃喝玩儿的一共多长时间了?)怎么也得小半年吧……比如我们去什么怀来，廊坊，也就1000多块钱”。李某不认可上述证据的真实性及证明目的。

李某以要求商城公司支付休息日加班费、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第879号裁决书裁决：1.商城公司支付李某违法解除劳动合同赔偿金119850元；2.驳回李某其他仲裁请求。李某与商城公司均不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，李某立案在先。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

李某主张休息日加班费，但其提交的现有证据不足以证明存在休息日加班之情形，故法院对李某该项请求不予支持。

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李某主张商城公司每月制作两张工资表、以两张工资表合计数额核算工资总额，并就其主张提交了“2019年中发百旺员工工资表”照片两张。但，李某未提交工资表原件，无法与原件相核对的照片不能作为定案依据。为证明两张照片中的工资表均由商城公司制作，李某申请了相关鉴定。但，仅凭双方均认可真实性的鉴定意见无法确认两张照片中的“2019年中发百旺员工工资表”均由商城公司制作。综上，法院对李某所持之主张不予采信，进而依据商城公司提交的工资表核算李某离职前十二个月平均应发工资。经核算，商城公司应支付李某违法解除劳动合同赔偿金119850元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、商城公司于判决生效之日起十日内支付李某违法解除劳动合同赔偿金119850元；二、驳回李某其他诉讼请求。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某为证明其主张，向本院提交了如下证据：职业及收入证明复印件，用以证明李某每月工资收入为15500元，一年的工资收入为186000元，一审计算经济补偿金基数不正确，李某离职前月平均工资不低于12200元，本案中要求按照12200元计算经济赔偿金。商城公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，主张上述证据中写明的金额包含了李某的年底奖金和招商奖励，所以上述证据中的金额高于李某的实际工资。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，本院就李某提交的职业及收入证明复印件是否真实一事，向工商银行个人贷款中心进行核实，经核实李某提交的职业及收入证明复印件与该单位留存的原件一致。

本院认为，商城公司以李某收取商户的钱财、接受商户出资进行旅游、拿取商户的货品、主动索要财物、向商户泄露商铺出租的底价为由提出解除劳动合同，并就其主张提交了访谈记录。但访谈记录系商户的个人陈述，在商户均未到庭接受质询的情况下，上述访谈记录缺乏客观性。一审法院认定在商城公司未提交其他有效证据予以佐证的情况下，仅凭上述访谈记录不足以证明李某存在其公司所述之行为，进而认定其公司以此为由提出解除劳动合同构成违法解除劳动合同，并无不当，本院对此予以确认。

关于李某离职前十二个月的平均工资，一审中李某提交了“2019年中发百旺员工工资表”的照片两张，并对上述证据申请了相关鉴定，同时又在二审中提交了职业及收入证明复印件，用以证明其离职前十二个月的平均工资远远高于12200元。根据鉴定机关的鉴定结论，李某提交的两张“2019年中发百旺员工工资表”照片并没有技术修改痕迹，同时李某提交的经核实与原件一致的职业及收入证明复印件亦可以佐证其月工资收入高于12200元。因此，本院综合本案的事实和证据情况，认定李某以12200元平均工资标准计算经济赔偿金并未高于法定标准，支持李某的该项事实主张。经核算，商城公司应支付李某违法解除劳动合同赔偿金207400元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

李某主张休息日加班费，但其提交的现有证据不足以证明存在休息日加班之情形，故本院对李某该项请求不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初18658号民事判决；

二、商城公司于本判决生效之日起十日内支付李某违法解除劳动合同赔偿金207400元；

三、驳回李某其他诉讼请求；

四、驳回商城公司的诉讼请求。