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符合订立“无固定”情形的劳动者,可否坐等?

(2023-11-13 09:00:17)
分类: 劳动杂谈

“无固定”,系“无固定期限劳动合同”之简称。下午某法律群出现一个问题:“那个无固定期限劳动合同,是要再签一份,还是到了自动算无固定?”

“自动”算“无固定”的情形确实有,如《劳动合同法实施条例》第七条所规定的“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的……视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”,这是一种绝对“自动”算“无固定”的情形,即只要无劳动合同状态持续满一年,即视为“无固定”。

另外一种,可以认为是“相对”“自动”算“无固定”的情形,即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条所规定的“劳动合同期满后,……用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”等情形。(当然,这一条司法解释实际囊括了所有应订立无固定期限劳动合同的情形)。

与《劳动合同法实施条例》第七条相比,此类情形多了一个先决条件,即应当订立“无固定”而未订立的。

何谓“应当订立”?根据《劳动合同法》第十四条,劳动者之意思表示至为关键。比如劳动合同期满,恰逢劳动者工作年限已满十年/超过十年,用人单位表示“终止劳动合同”,劳动者未提出订立/续订无固定期限劳动合同,待劳动合同终止程序尘埃落定,则劳动者即便在裁审程序中主张应当订立/续订无固定期限劳动合同,亦不会得到裁审支持。因此,只有劳动者明示要求订立/续订无固定期限劳动合同,方为“应当订立无固定期限劳动合同”,如用人单位执意终止,则构成“违法终止”;如用人单位在劳动合同期满日后再主张终止劳动合同,则构成“违法解除”。

当然,在某些地区,连续订立两次固定期限劳动合同,即便劳动者明示要求订立/续订无固定期限劳动合同,亦不属于“应当订立无固定”。

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