劳动者以灵活就业人员参保，用人单位能否免除缴纳社保义务？
(2023-06-27 10:45:45)
裁判要旨依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者的承诺放弃而不履行。劳动者在进入用人单位前以灵活就业人员的身份参加了社会保险，用人单位有义务告知并且催促劳动者及时中断其个人参保，以便用人单位履行法定义务。用人单位未举示证据证明其告知并且催促劳动者中断个人参保的情况下，劳动者仍拒绝中断个人参保导致用人单位确实无法为其缴纳社会保险的，劳动者以用人单位未为其依法参加社会保险为由行使单方解除权，要求解除劳动合同并主张经济补偿金的，依法予以支持。 典型案例案例一：重庆某某制衣有限公司与杜某某劳动争议二审民事判决书审理法院：重庆市第五中级人民法院案号：2018渝05民终6685号【基本案情】杜某某系重庆某某制衣有限公司派驻第三人处销售帝蓝聖迪服装的工作人员。2014年12月31日，重庆某某制衣有限公司和杜某某签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为“无固定期限：自2014年12月31日起至约定的劳动合同终止条件时止”。杜某某系城镇居民，从2006年2月起至2017年10月期间以灵活就业人员身份参加养老保险，重庆某某制衣有限公司没有为杜某某参加各项社会保险。2017年8月3日，杜某某通过邮政特快方式向重庆某某制衣有限公司邮寄《被迫解除劳动关系函告》，载明“重庆某某制衣有限公司：我于2007年10月初开始成为你公司派驻重庆商社某某百货连锁经营有限公司綦江商都帝蓝聖迪服装品牌的一名销售人员，一直在该公司连续从事服装销售工作至今，贵公司虽然从申请人入职时就与本人签订了书面劳动合同，但从未为申请人依法参加社会保险，故本人被迫与你公司解除劳动关系”，同月4日，重庆某某制衣有限公司收到该函告。【裁判意见】一审法院认为，虽杜某某入职被告前已以灵活就业人员的方式参加了养老保险，而在杜某某中断其个人参保前，重庆某某制衣有限公司无法为杜某某参加社会保险，但依法为杜某某参加社会保险系重庆某某制衣有限公司的法定义务，重庆某某制衣有限公司显然有义务告知杜某某中断其个人参保，以便能够为杜某某参加社会保险，但重庆某某制衣有限公司并未提供证据证明其履行了告知义务，虽其辩称“原告入职后自愿放弃购买社保，被告按月向原告发放了200元的社保补贴，因原告没有中断之前的参保，致使被告无法为原告参加社会保险，原告自己的过错造成被告未为原告参加社会保险”，但并未提供证据予以证明，对该辩解意见，该院不予采信。综上，杜某某在重庆某某制衣有限公司处工作期间，重庆某某制衣有限公司一直未为杜某某参加各项社会保险系客观事实，现重庆某某制衣有限公司未能提供证据证明未依法为杜某某参加社会保险是杜某某自己的过错，而非重庆某某制衣有限公司的过错，对此重庆某某制衣有限公司应承担举证不能的不利后果，故杜某某以重庆某某制衣有限公司未为其依法参加社会保险为由，行使单方解除权，要求解除劳动合同并由重庆某某制衣有限公司支付经济补偿金，符合法律法规规定，该院予以支持。二审法院认为，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者的承诺放弃而不履行。由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险的行为无效，不能因此免除用人单位为其缴纳社会保险的义务，故劳动者可以此为由解除劳动合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案中，被上诉人在进入上诉人单位前以灵活就业人员的身份参加了社会保险，上诉人有义务告知并且催促被上诉人及时中断其个人参保，以便用人单位履行法定义务。鉴于上诉人未举示证据证明其告知并且催促被上诉人中断个人参保的情况下，被上诉人仍拒绝中断个人参保导致用人单位确实无法为其缴纳社会保险，故被上诉人以上诉人未为其依法参加社会保险为由行使单方解除权，要求解除劳动合同并由上诉人支付经济补偿金及劳动者失业保险待遇损失，符合法律法规规定。上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。案例二：天长市某某国际大酒店有限公司、胡某某劳动争议二审民事判决书审理法院：滁州市中级人民法院案号：（2018）皖11民终2194号【基本案情】胡某某于2011年9月到天长市某某国际大酒店有限公司上班，月平均工资为2082元，双方于2017年1月1日签订《全日制用工劳动合同书》，该合同第十项第二款约定：胡某某自愿承诺不要求天长市某某国际大酒店有限公司办理社会保险手续，并且要求该公司将社会保险费以货币形式随工资发放。胡某某在工作期间，天长市某某国际大酒店有限公司未为其办理社会保险和缴纳社会保险费，胡某某以灵活就业人员形式自行缴纳了基本养老保险。2017年9月，胡某某因公司未为其缴纳社会保险等原因向天长市某某国际大酒店有限公司提出辞职。【裁判意见】一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。胡某某在天长市某某国际大酒店有限公司处工作6年零1个月，月平均工资为2082元，因天长市某某国际大酒店有限公司未为胡某某办理社会保险而与该公司解除劳动合同，该公司应为胡某某支付经济补偿金13533元（2082元×6.5个月）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能以约定解除。因胡某某在劳动关系存续期间以灵活就业人员身份自行缴纳了基本养老保险费，并自行缴纳了医疗保险费，两项费用中应有天长市某某国际大酒店有限公司承担的部分实际构成了胡某某的经济损失，对该损失应承担赔偿责任。经核算，胡某某在劳动关系存续期间缴纳的养老保险和医疗保险费用中应由天长市某某国际大酒店有限公司承担的部分为34521元，其中基本养老保险费为22094元，医疗保险费为12427元。二审法院认为：为劳动者办理并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务和责任。本案中，胡某某系以个人名义交纳社会保险的，天长市某某国际大酒店有限公司并未依法为胡某某办理并缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，天长市某某国际大酒店有限公司应当支付胡某某解除劳动关系经济补偿金。胡某某一审诉求实质是要求天长市某某国际大酒店有限公司返还其个人垫付的养老保险和医疗保险费，一审判决天长市某某国际大酒店有限公司赔偿胡某某已支付的应由该公司承担的养老保险和医疗保险费用，与胡某某主张的诉求并无实质区别，并未超出胡某某主张的诉求范围，故天长市某某国际大酒店有限公司上诉称一审超诉求判决，程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。案例三：黄某某与新会区大泽镇某某服装加工店加工合同纠纷二审民事判决书审理法院：江门市中级人民法院案号：（2015）江中法民四终字第64号【基本案情】李某某于2011年2月18日登记成立某某加工店。黄某某是某某加工店的员工，在双方劳动关系期间，无签订书面劳动合同。2011年4月份至2013年3月份期间，某某加工店每月支付社会保险费288元给黄某某，合计6912元；2013年4至6月份期间，某某加工店未支付过黄某某社会保险费。在2011年4月份至2013年6月份期间，黄某某以灵活就业人员的形式参加社会保险，缴纳基本养老保险及基本医疗保险两个险种。【裁审意见】一审法院认为，黄某某以灵活就业人员的形式参加社会保险，缴纳基本养老保险及基本医疗保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”和第二十三条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”的规定，某某加工店发给黄某某工资已包含社保费288元，而黄某某也选择以灵活就业人员的形式参加社会保险，缴纳基本养老保险及基本医疗保险，这两种保险费均由个人按国家规定缴纳，某某加工店没有法律上的缴费义务。因此黄某某请求“返还黄某某已垫付的2011年4月份至2013年3月份社会保险费”没有事实依据和法律根据。二审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条及第五十三条的规定，职工应当参加社会保险，由用人单位和职工按照国家规定缴纳社会保险费。本案中，双方当事人经本院作出的（2014）江中法民四终字第33号民事判决认定于2011年2月18日至2013年6月7日期间形成了劳动合同关系，故某某加工店应当为黄某某依照上述法律规定建立社会保险关系。原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款的规定认定黄某某属于灵活就业人员，并依此确定某某加工店没有为黄某某缴纳社会保险费的法律义务，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 重庆意见劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）六、劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为效力问题依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效。在实践中，劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费后，又以此为由主张解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金的是否支持，存在分歧意见。多数意见认为，由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。少数意见认为，劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，劳动者对用人单位未依法为其缴纳社会保险费存在过错，此种情形下，应当给予用人单位一定的改正机会。实践中，劳动者在解除劳动合同前应当向用人单位提出为其缴纳社会保险费的要求，如果用人单位在一个缴纳周期内未为劳动者缴纳社会保险费的，则应对劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求予以支持。两种意见各有道理，为了限制劳动者与用人单位的避法行为，加强对社会公共利益的维护，市高法院倾向于同意多数意见。 作者闲聊用人单位为自己的职工依法缴纳社会保险，是法律规定的强制性义务，社保缴费也确实成为用人单位当下比重较高的用人成本。为了降低甚至规避社保缴费的成本，用人单位一直在不遗余力的探索各种合法、非法或者处于灰色地带的手段，其中，要求职工签署自愿放弃缴纳社保的声明以及由职工以灵活就业人员身份参保，是司法实务中用人单位比较常用的方式。但从目前的司法实务来看，前述两种操作方式绝大多数情况下均被裁审机构采用否定性评价，不仅最终无法达到降低用工成本的初衷，反而给用人单位额外增加了高昂的违法成本，例如滞纳金、被迫解除劳动合同经济补偿、社保待遇损失赔偿等。无数的裁判案例越来越明显的在印证一个结论，即依法合规是当下用人单位降低用工成本（尤其是隐形成本）的根本解决之道。正是看准了用人单位降低用工成本的急切甚至变得盲目的心理，市场上有很多“专业人士”或者企业管理咨询公司，以救世主般的姿态向用人单位兜售各种规避措施，不曾想到头来不但显性成本没有降低，更是涌现出了各种各样的隐性成本，而所谓的救世主早已转移阵地，继续去寻找其他有需求的人。也许会有人反驳我，你找不到解决之道，那是因为你不专业，不代表大神的不存在。我不否认我还远远够不上专业，而且在劳动法圈子里，确实存在很多让我个人钦佩甚至崇拜的人物，但违法的就是违法的，即使是大神也是玩儿不转的，除非他是伪神。
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