人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（三）

2、劳动合同订立形式

（1）劳动合同的书面形式

劳动合同属于要式合同。根据《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：(一)劳动合同期限；(二)工作内容；(三)劳动保护和劳动条件；(四)劳动报酬；(五)劳动纪律；(六)劳动合同终止的条件；(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”，《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，用人单位应自用工之日起一个月内，以书面形式，与劳动者协商订立劳动合同。

上个世纪末，我国在实行劳动合同管理的初期，曾开展过由劳动行政部门对书面劳动合同进行实质性鉴证的管理措施，该程序作为用人单位招录新员工入职的必备程序之一。1992年10月22日，原劳动部发布《劳动合同鉴证实施办法》（劳力字[1992]54号，该文件已于2007年11月9日废止），文件中规定用人单位与劳动者应在订立书面劳动合同后，携带劳动合同文本共同到劳动行政部门进行鉴证，由劳动行政部门对劳动合同的订立主体、合同内容等进行实质性审查。对审查合格的，由鉴证人员在合同文本上签名并加盖鉴证专用章并注明鉴证日期；对审查不合格的，由鉴证人员指导当事人按照要求修改或重新签订，然后再办理鉴证手续。虽然劳动合同鉴证管理早已不适用于我国高速发展的市场经济环境，但据此我们已然得出，劳动合同订立的形式，在我国实行劳动合同管理初期，即要求采用书面形式，而且是严格的“书面”。

（2）劳动合同的电子形式

近些年，随着社会信息化进程的加快，越来越多的合同和文件签署场景从线下转移到了线上，关于劳动合同是否可采用电子形式签订，也曾一度成为人力资源从业者们喜欢探讨的热点话题，但囿于《劳动合同法》等法律法规规定的未订立书面劳动合同二倍工资罚则，电子劳动合同因是否属于“书面”劳动合同尚有争议，因此在司法实践中，除有当地政府机关“背书”的大规模企业之外，中小规模民营企业较少有勇气敢作为第一个吃螃蟹的人，裁判文书网能检索到的案例，也大多数是用人单位在未签劳动合同的情况下，据此作为己方抗辩主张来论述。

支持派的观点认为，原《合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”规定，书面形式包括了数据电文，例如A单位在张三入职后，通过电子邮件向其发送了关于劳动合同期限、试用期期限、工作岗位、工资标准、社会保险、福利待遇等劳动合同必备内容，张三回复邮件称无异议，司法实践应视为双方以书面形式订立了劳动合同。例如中这种情况，我确实见过法院支持用人单位的案例。

消极派的观点认为，首先，《劳动法》《劳动合同法》明确规定了，劳动合同应当以书面形式订立，意在保护劳动者，维护劳动合同关系的和谐稳定，如采用电子形式，一旦双方发生争议，劳动者可能会面临举证障碍，并且因用人单位掌握着数据后台，具备临时篡改数据的条件，可能会对劳动者维权不利。其次，《合同法》主要解决的是平等主体之间的权利义务关系，而劳动者与用人单位的关系既平等又不平等，且《劳动合同法》的上位法也并非《合同法》，因此不能适用《合同法》的规定。

支持派取得了最终的胜利，但谁也没想到电子劳动合同会是以这种方式出场—伴随着新冠肺炎疫情。为防控疫情，政府倡导企业安排员工在家远程办公，或采取推迟复工复产、优先安排带薪年休假等稳企稳岗措施，导致实践中出现了录用通知书约定的劳动合同订立期限届至待订立，或者劳动合同期限届满待续签的情况。于是，人社部办公厅在2020年3月4日发布了答复北京市人社局《关于订立电子劳动合同有关问题的函》规定“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务”，标志着电子劳动合同的订立及存储，在技术方面已经趋近成熟并获得了官方认可，但该文件毕竟只是人社部办公厅答复北京市人社局的文件，存在地域性特点。

2021年7月1日，人社部办公厅面向各省级人社机关发布了《电子劳动合同订立指引》，并要求各地加大宣传力度，指导有意愿的用人单位和劳动者订立电子劳动合同，文件中基本保持了人社部办公厅在答复北京市人社局时的意见，具体来说订立一份有效的电子劳动合同需要满足如下条件：

（1）用人单位应与劳动者协商一致订立；

（2）劳动合同内容应具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款；

（3）用人单位与劳动者应通过电子劳动合同订立平台订立，在订立过程中，用人单位及劳动者应向电子劳动合同订立平台提交真实准确的身份证明，并通过平台生物特征识别验证、手机短信验证码等技术手段，反映订立人身份和签署意愿；在订立后，用人单位应以手机短信、APP信息提示等方式通知劳动者已订立完成，并应当确保劳动者可以随时查看、下载、打印劳动合同完整内容。

由此来看，订立一份有效的电子劳动合同的关键在于电子劳动合同订立平台，我建议用人单位在与平台建立合作关系前，先在裁判文书网站检索一下近几年当地法院的类案裁判文书，以确认通过该平台订立的电子劳动合同是否能获得采纳。

基于该指引，青岛市人社局、青岛市总工会、青岛市企业联合会/青岛市企业家协会、青岛市工商联四部门于2021年2月22日联合印发了《青岛市推广电子劳动合同和电子集体合同赋能企业高质量发展三年行动方案的通知》规定，青岛计划利用3年左右的时间，实现电子劳动合同、电子集体合同在青岛市全域的基本覆盖，工作步骤为：

2021年试点启动，根据市场化原则，通过政府购买服务的方式确定电子劳动合同、电子集体合同签署服务商，为不同行业、规模和性质的试点企业提供免费的电子劳动合同、电子集体合同的SaaS签署（限新签、续签合同的情形）及相关的存证、出证服务（指签署服务商提供的出证服务，不包括公证和司法鉴定）。

2022年重点推进，通过政府购买服务的方式为青岛市辖区内登记注册的国有央属、省属、市属和区属及其他意愿使用企业提供免费的电子劳动合同、电子集体合同的SaaS签署及相关的存证、出证服务。

2023年全面铺开，通过政府购买服务的方式为青岛市辖区内登记注册的各类企业，提供免费的电子劳动合同、电子集体合同的SaaS签署及相关的存证、出证服务。

接下来，就让我们拭目以待吧。

（3）类劳动合同形式

类劳动合同形式，是指在司法审判实践中，将某类原本不属于劳动合同的文本，因其具备了劳动合同的必备条款，而视同劳动合同处理的一类劳动合同，代表作为：劳务（用工）协议（合同）、入职登记表等。

根据《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”规定，用人单位与劳动者订立的书面劳动合同中，应当具备上述内容，那是不是说一份文件具备了上述内容，就可以认为用人单位与劳动者订立了书面劳动合同呢？

是的。最高人民法院在2013年发布的第12期《公报案例》“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”中是这样说的“如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同”，因此北京泛太物流有限公司凭借单晶晶入职时签署的《员工录用审批表》抗辩并驳回了其主张的未订立书面劳动合同二倍工资差额。该观点，本人深表赞同，本人曾在青岛市中级人民法院开庭的二审案件中运用过该观点，得到了主审法官的采纳，帮助该企业驳回了未订立书面劳动合同二倍工资，挽回了损失。

未完待续。