人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（二）

（二）劳动合同订立的基本要素之“主体”

本篇起，我准备用五到六个篇幅和大家一起聊聊劳动合同订立的有关问题。当然，在聊的过程中我依然会穿插着现行法律法规及政策性规定，以及我个人对某些问题的理解及历年来办（避）案（坑）经验，内容包括劳动合同订立主体、订立形式、订立时间以及劳动合同内容。下面开始：

1、劳动合同订立主体

劳动合同订立主体是指劳动合同当事人“用人单位”和“劳动者”。前文中曾谈到，劳动关系建立的条件之一是用人单位和劳动者均具备主体资格并适格，主体资格由法律规定。

就用人单位而言，根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等法律法规及政策性规定，中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，以及国家机关、事业单位、社会团体等均可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系。

就劳动者而言，我国法律分别从年龄、身份、国籍等角度对劳动者是否具备主体资格作出了规定。

（1）年龄

年龄下限，根据《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，可知我国对劳动者的年龄下限规定为年满十六周岁，十六周岁以下为童工，用人单位不得招用。十六周岁以上不满十八周岁的，可以作为未成年工在用人单位从事非有毒有害、非重体力性劳动，并且用人单位还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记，并按照要求定期对未成年工进行职业健康体检。

年龄上限，我国目前未对劳动者的年龄上限作出明确规定，但在《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》中规定了劳动者在年满法定退休年龄时（男性年满60周岁，女性分为女工人和女干部，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁），其与用人单位的劳动合同关系依法终止。并且，无论劳动者是否办理退休手续，用人单位均无法为其继续缴纳社会保险，因此从法律角度看，超过法定退休年龄的劳动者已不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。但随着医疗条件及生活水平的提升，我国人均寿命及社会整体消费水平均促使着劳动者在超过法定退休后仍继续工作，对该类人员与用人单位之间的关系如何界定处理一度成为理论与实务界的难题。

目前，最高人民法院民一庭对此问题的观点为：界定劳动者达到退休年龄后，不能办理养老保险待遇领取手续的原因主体。如是用人单位未缴纳社保所致，双方劳动关系继续履行；如是劳动者原因所致，劳动关系依法终止。对该问题的详细分析，可见《人力资源管理全流程之“招聘录用”（二）》。

（2）身份

实践中常见的不具备劳动者主体资格的身份人员主要有退休返聘人员、在校学生及实习见习人员，原理不多赘述，大家只需记住这两类人员不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格即可。

（3）国籍

外国人、无国籍人在中国境内就业的，需要办理入境、就业等一系列行政许可手续，并持有《外国人工作许可证》，方可与用人单位建立劳动关系，否则双方无劳动关系。

特别说明一点，台港澳人员在中国内地的就业许可已于2018年7月28日由国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》正式取消，代表台港澳人员可以直接与用人单位建立劳动关系。该文件发布后，司法实践中曾对台港澳人员与用人单位的劳动关系起始时间是否可溯及至双方均具备劳动关系实质之日有过争议，目前最高人民法院民一庭对此问题的观点为：无溯及力，即使双方自始未办理就业许可审批，劳动关系也仅从2018年7月28日起算。

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假设用人单位与劳动者中任一方主体不适格，可能在正常履行过程中符合双方预期利益，但一旦发生了争议，用人单位方将面临行政、民事赔偿双重法律责任，劳动者也将面临法律关系认定障碍以及由此而衍生出的其他问题。

（1）用人单位主体不适格

建设工程项目中的“包工头”情形

实践中，用工方主体不适格常见于建设工程项目中，承包人将承接的部分工程项目转包给某自然人（包工头），由该自然人自行招募一批劳动者进场施工，该批劳动者从法律关系上因与承包方无直接关联，不存在劳动关系，自然承包方也不可能以项目参保方式为其缴纳工伤保险。一旦劳动者在工地施工过程中受伤，首要解决的问题是找谁要医疗费？

找包工头？包工头作为项目组织者以及劳务接受方，负有承担责任的法定职责，但如果承包方尚未给其结算承包费用，想从包工头那拿出钱来恐怕很难，多数情况下是把劳务费结算了，再象征性的先给一点用着。

那找承包方如何？承包方作为工程项目的违法转包方，事故发生后，应与包工头承担连带赔偿责任，但此时承包方往往很“难找”，既不出面也不承担责任，但由于其压着包工头的部分工程款，有一定话语权，要求包工头尽快处理，以免影响工程进度。

在这种情况下，劳动者无奈只能先自掏腰包治疗，待伤情稳定后再行维权。根据现行法律规定，我认为劳动者有两条维权路径：

一是，要求“承包方”承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，以及《山东省高院、山东省人社厅<关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要>》第一条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议”规定，劳动者可以“承包方”为工伤保险待遇支付主体向建设工程项目所在地的社会保险行政部门申请工伤认定，经认定及劳动能力鉴定后，向“承包方”主张工伤保险待遇。在此种维权路径下，工伤认定突破了

二是，要求包工头和“承包方”共同承担提供劳务者受害的损害赔偿责任，由于第一种维权路径可能会出现受伤事实调查难、工伤认定难、维权周期时间长、维权获得费用少等因素影响，劳动者也可选择第二种维权路径。即以提供劳务者受害为案由，以包工头、“承包方”、“发包方”为共同被告向人民法院提起诉讼，在诉讼程序中，由法院指定司法鉴定机构对劳动者伤情进行鉴定，确定伤残等级、误工期限、护理期限等，再由法院直接判令责任方支付相关待遇。

用工方未办理营业执照、营业执照被吊销及营业期限届满仍继续经营，或者以挂靠等方式借用他人营业执照经营的情形

i用工方未办理营业执照的

用工方因种种原因未办理营业执照，或者故意不办理营业执照，是用工方不适格的另一常见情形。此种情形下，劳动者可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，以实际经营人为被诉方申请劳动仲裁、向人民法院提起诉讼。劳动者已付出劳动的，根据《劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，劳动者有权要求实际经营人支付劳动报酬等。

在该类案件中，劳动仲裁或者人民法院判令实际经营人支付劳动报酬等待遇，并非基于双方存在劳动关系，因被诉方不具有用人单位主体资格，双方不具备建立劳动关系的基础，因此除《劳动合同法》第九十三条规定所列费用之外，劳动者难以再向实际经营人主张其他劳动法律关系项下的其他待遇。如劳动者因工受伤的，无论从程序还是实体上，均难以向实际经营人主张工伤保险待遇，但在特殊情形下，如劳动者因在工作过程中受到严重伤害，或因此而导致死亡的，为体恤弱者，司法机关也可能会判令实际经营人承担因工伤亡的法律责任。

如用工方借用他人营业执照经营的，司法实践中比较常见的是货物运输车辆的实际车主挂靠有运输经营资质的用人单位的情形，实际车主招聘的劳动者在驾驶运输车辆过程中发生交通事故受伤的，该劳动者可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，以实际车主和被挂靠方为共同被诉方申请劳动仲裁、向人民法院提起诉讼。

另外，本文中所列举的情形，劳动者也可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，以被挂靠单位为工伤认定主体，申请工伤认定及劳动能力鉴定，并要求其依法支付工伤保险待遇。

ii用工方的营业执照被吊销的

吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机构依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，营业执照被吊销后，根据《公司法》第一百八十三条规定，公司应在被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会在2012年联合发布的《关于审理劳动争议案件会议纪要（三）》中曾规定“用人单位被吊销营业执照后，仍然继续经营的，劳动者仍然继续在用人单位工作的，双方之间按事实劳动关系处理”，由于“事实劳动关系”并非法律概念，且该规定距今已有十年，我认为劳动者可仅作参考，在遇到实际问题时，仍根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定以被吊销单位及其出资人为共同被诉方申请劳动仲裁、向人民法院提起诉讼，并根据《劳动合同法》第九十三条规定维护自身合法权益。

iii用工方的营业期限届满仍继续经营的

用工方的营业执照期限届满仍继续经营的情况，可参见上文观点，不再另行赘述。

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（2）劳动者主体不适格

退休返聘人员

退休返聘人员，是指已超过法定退休年龄的劳动者。

用工管理过程中，退休返聘人员如以是否办理了劳动合同终止手续作为区分，可分为两类：一类是与用人单位办理了劳动合同终止手续后，再订立《退休返聘协议》的人员，另一类是未办理任何手续，只是口头说过退休后继续在原岗位工作。

对于第一类人员，目前，最高人民法院民一庭对其与用人单位的法律关系界定为劳务关系，即用人单位与劳动者之间的关系为平等主体之间建立的合作关系，双方权利义务均按照《退休返聘协议》确定。

对于第二类人员，目前，最高人民法院民一庭对其与用人单位属何种法律关系的观点为：界定劳动者达到退休年龄后，不能办理养老保险待遇领取手续的原因主体。如是用人单位未缴纳社保所致，双方劳动关系继续履行；如是劳动者原因所致，劳动关系依法终止。对该问题的详细分析，可见《人力资源管理全流程之“招聘录用”（二）》。

实习见习人员

实习、见习是两种不同的用工形式。

实习，通常是指本科院校、技术类院校、中高等职业学校组织在校生到企业等用人单位进行的顶岗实习，目的为使学生在离校前接触职场生活，使所学知识付诸实践、查漏补缺，这个过程属于教育教学内容的重要组成部分。实习生通常与用人单位不存在劳动关系，但如劳动者是以就业为目的与用人单位签订劳动合同，并接受用人单位管理，且用人单位对此明知的，实习生与用人单位之间很有可能被认定为劳动关系。对此可参见《2010年第6期最高人民法院公报案例-郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》。

见习，是指政府行政职能部门为带动无业青年人就业，运用社会公共资源，通过设立“青年就业见习基地”的方式，由符合条件的用人单位申请注册成为见习基地，而对“离校2年内未就业高校毕业生和16-24岁失业青年”实施技能锻炼的过渡过程。在青岛地区的见习关系，均通过人社部门设立的“青岛市青年实习实训公共服务平台”建立，具有较强的政策引导性，我认为见习生与用人单位不存在劳动关系，双方权利义务由青岛人社部门发布的《青年见习协议书》确定。

此外，青岛市人社部门曾在2021年6月17日发布了《青岛市非劳动关系特定从业人员工伤保障办法（试行）》，该文件中规定：在见习基地进行实习、见习锻炼的实习生、见习生，用人单位可为其单独缴纳工伤保险，发生工伤事故后，根据《工伤保险条例》、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》规定，属于工伤保险基金支付的部分，由工伤保险基金负担；属于用人单位支付的部分，由用人单位与实习生、见习生协商处理。

童工

童工，是指年龄未满十六周岁的未成年工。

用人单位招用童工工作，须承担行政处罚责任（每名童工每月处5000元罚款）；如童工患病或非因工负伤的，用人单位须负担治疗期间的全部医疗和生活费用；如童工因工负伤甚至死亡的，用人单位除受行政处罚外，还应当参照工伤赔付标准一次性给予伤残童工、死亡童工的直系亲属赔偿（具体赔付标准可参见《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》）；如用人单位强迫童工劳动，或者使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动的，还须承担刑事责任。

未完待续。