《关于11超日债违约案相关问题及法律修订的建议函》

致中国证监会函

《关于“11超日债”违约案相关问题引出的法律修订的建议函》

中国证监会法律部、投资者保护局、

中证投资者发展中心有限责任公司：

您们好！

3月4日晚间，上海超日太阳能科技股份有限公司公告称，“11超日债”本期利息将无法于原定付息日2014年3月7日按期全额支付，仅能够按期支付共计8980万元人民币中的400万元。由此，“11超日债”正式宣告违约，并成为国内资本市场中首例违约债券案件，引起各方面的广泛关注。

就“11超日债”案例本身而言，只涉及利益各方的债权债务关系及违约履约问题，但从中反映出的投资者与债权人权益维护，以及制度完善的相关方面事项，确有许多必须改进之处。我们作为长年从事资本市场维权的律师，特向贵会建议如下。

    其一，从投资者与债权人权益维护角度，2007年颁行的《公司债券发行试点办法》应予尽快修订，并在正在运作中的其他公司债券中推广实施。

从“11超日债”案例中可以看到，债券持有人又一次面临了如同当年的基金持有人、权证持有人、国债期货持有人等依法维权困难的情形，究其原因，在于原始法规法条存在明显疏漏与制度性缺失。

比如，将公司债券投资，从法律关系上，认定为债权债务关系，但运作方式上又变成了信托机制，在操作上又允许承销商、保荐人与债券受托管理人合一，防范利益冲突的防火墙全无，发生危机时，这样的债券受托管理人如何能取得债权人的信任？此三合一的做法，本身就与《试点办法》第二十四条第二款“债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事，不得与债券持有人存在利益冲突。”的规定疑似不符！

比如，《试点办法》第二十三条第二款规定“投资者认购本期债券视作同意债券受托管理协议”，但在第二十五条（三）中又规定“在债券持续期内勤勉处理债券持有人与公司之间的谈判或者诉讼事务；”在这里，债券持有人在“信托关系”的幌子下疑似剥夺了债券持有人的独立的诉讼权，而实践的结果也证明了此点：有“11超日债”债券持有人想独立行使诉权，而向深圳中院起诉交易所与保荐人/债券受托管理人时，却被驳回。

再比如，《试点办法》第二十五条规定了债券受托管理人应履行的系列职责（也是拥有），但对应的债券持有人的权利只有“债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事”空话一句，当债券受托管理人不被债券持有人信任时，或者当债券受托管理人不勤勉尽责或侵犯债券持有人权益时，如何进行自我救济，《试点办法》却没有丁点规定，在《证券投资基金法》中尚还有明文规定基金份额持有人在一定条件下可独立召集、召开持有人大会，变更基金管理人或托管人等。在实践中，“11超日债” 债券受托管理人召集不起债券持有人大会，而债券持有人自已倒提出可以召集、召开，却无法可依，从稳妥处理“11超日债”案及法无禁止的角度，不妨允许一试，同时，应尽快修订完善《试点办法》。

还比如，修订完善《试点办法》，应严格详细地规定违约处置程序、债券的财务限制性条款、可及时启动的提前偿还债券本金的“交叉违约条款”，对公司债券进行投资者适当性管理，区分投资级与非投资级等。

    其二，在发行“11超日债”时，如果发行人、保荐人、资信评估人存在虚假陈述行为的，贵会应对其依法予以行政处罚，以维护投资者与债权人的权益。

2012年3月5日，超日太阳公告《公开发行公司债券募集说明书》，发行“11超日债”，同年4月20日，“11超日债”上市。但在上市前三天的4月17日，超日太阳发布的《2011年度业绩快报修正公告》，大幅度修正了2月29日刚发布的《2011年度业绩快报》，业绩迅速变脸，从2011年业绩预告的盈利超过8300万元，到实际年报亏损超过5400万元。这么短的时间里变脸，人们有理由合理质疑：盈利的业绩冲着发行公司债券而去的！

尽管如此，“ 11超日债”居然仍按计划上了市。这中间，发行人、保荐人能说无责任的吗？如果不是今次超日太阳无法按期支付公司债券第二期利息，也许已遮了丑了，可惜没遮住。

    2013年1月24日，超日太阳公司又公告，因涉嫌未按规定披露信息，被中国证监会立案调查。不知结果如何？

其三，面对“11超日债”产生的巨额空洞，监管部门应尽快采取措施减少债权人的损失。

如尽快促成债券持有人大会召开，尽快促使“11超日债”项下的超日太阳的抵押担保物变现，也可以运用万福生科案的前例，通过行政和解手段，达到“11超日债”债权人权益保护的目的。

又如，在修订完善《试点办法》时，可加入有关投资者保护机构基金可以实施“诉讼担当”的条款，以完成相关维权事项等。

谢谢！

特此

函至

                            上海新望闻达律师事务所宋一欣律师（起草人）

                            浙江裕丰律师事务所厉健律师

                            河北功成律师事务所薛洪增律师

                            北京盈科律师事务所臧小丽律师

                            广东奔犇律师事务所刘国华律师

                                     2013年4月2日