随着证券市场牛市的到来，曾经被搁置一边的私募基金市场管理体系的话题重新被提上议事日程，“正名化”与“阳光化”的提法成为热门名词，证券监管部门也在着手所制定私募基金的管理办法。那么，针对私募基金如何制定其法律地位、如何完善其市场管理体系、如何对其市场行为进行必要的监管，便成为热门话题的关键点。

据有关研究报告统计，我国目前的私募基金至少在六、七千亿左右，是公墓基金筹资量的两倍，更有人认为，市场上滚动的私募基金实际上高达一万两千亿左右，这充分显示了市场作为“看不见的手”的力量并成为推动市场发展的主力军。私募基金是随着证券市场产生而产生，并一直发挥着作用，通过研究发现，中国私募基金的发展与证券市场的发展趋势基本吻合，上世纪九十年代中期，证券公司主营业务从经纪走向承销，证券公司的角色开始成为大客户委托投资的代理人或共同出资的合作人，九十年代后期，上市公司从股市募集来的富余款项则成为证券公司重要的委托投资款项，但这还不是私募基金“非典型化”方式；新世纪以来，由于投资管理公司大规模出现，私募基金迅速发展壮大，开始走向“典型化”，但同时，由于法制不健全与制度上的限制，许多私募基金借道集合理财、委托理财、信托等方式曲折地表现出来，逐渐地成为发展的瓶颈。笔者以为，可以从下列方面着手考虑。

其一，对私募基金的监管应当无为而治。

中国私募基金的形成、发展和发挥作用始终是先于法律、先于监管而产生的，是在现行证券市场管理体制的夹缝中逐渐生成的，这充分体现了市场力量的那种不可抗拒性，发展到今天，对于这种市场力量，法律并不是限制其发展或给它套上一个“鸟笼”，也不是去追究它的“第一桶金”的合法性，而是在市场化和法制化条件下，引导其发挥更大的作用，使得证券市场的作用更加绘声绘色，或许有一天，私募基金真的能够为中国证券市场上一个台阶发挥重大作用也未可知。

所以，在做法上，首先应当在私募基金既有的生存环境与行为模式下确认其合法性，法律面对己经“先斩”，能够做的事情只是“后奏”，千万不要为了监管而监管，这样会扼杀市场的力量，私募基金自身的优胜劣汰完全可以通过市场来调节，过去的实践也证明，私募基金优胜劣汰完全取决于市场而非监管。

其次，市场管理者需要做的事情是，应当为私募基金今后的发展取掉法律上的限制与捆绑，推进其进一步发展，从某种意义上说，这是法律、管理者与私募基金为了谋求市场的发展所达成的相互“妥协”，这种“妥协”，从某种意义上说是一种制度创新，至少是一种制度完善，私募基金发展后的最后受益者是整个证券市场。

最后，对于私募基金的监管，最好采取顺势而为、无为而治的做法，过去没有强力监管，私募基金发展得很好，今后，也没有必要强力监管，市场的问题让市场自己去解决。私募基金中可能存在的违法行为，如内幕交易、操纵市场、利益输送、交易欺诈等侵犯投资者权益的行为，在市场的其它地方也可能发生，证券监管部门完全可以按照一般的法律规定予以查处，无须专门制定规章。

其二，完善私募基金市场管理体系应当制度创新在先。

私募基金从投资方向上分，有证券投资私募基金（当然，今后也应当允许其投资股指期货）和股权投资私募基金，但目前主要的是前者，但应当引导其向后者的方向发展，特别应当从鼓励投资、鼓励交易的角度给予足够的税收优惠政策、税收扶植政策，利用税收杠杆发挥监管作用。

私募基金从存在形式上分，有公司型、契约型（如委托理财方式）、信托型（包括信托式、集合理财式）和有限合伙型几种，这几种方式各有优缺点，证券监管机构应当会同工商登记管理机构，制定私募基金机构存在方式方面的规章，创设并制定专门用于私募基金的投资公司的登记管理规章，同时，对过去监管理得比较混乱的名为投资管理公司与投资咨询公司、实为私募基金机构的存在方式予以规范，必要的话，对监管得比较混乱的部分进行清理和重新登记。

对于私募基金的市场管理，除了私募基金存在形式、基金管理人资质认定、发起人启动资金、定向募集范围、定向募集资金下限、定向募集对象人数等问题做出原则性规定外，要求其申报备案外，还可以在下列方面考虑备案：（1）明确募集资金运营方式，做出这样的要求是基于运营方式不同，法律性质完全不同，一个私募基金机构只应当存在一种运营方式；（2）募集资金运营与发起人自有资金运营之间，是合并运行还是分开运行；（3）交易专户或托管专户必须确定；（4）备案资料是否可以有限度的公开查阅，此问题值得研究，如果需要加密，加密条件是什么？

从发展的角度说，对私募基金的市场管理只能采取市场的手段处置，如政策引导、窗口指导等方式，当然，建立松散型的私募基金行业协会也是有必要的。

另外一个需关注问题是，私募基金如果采取委托理财方式运作的，应承认保底条款有效。笔者认为，虽目前的主流法律观点认为委托理财合同的保底条款无效，但这一认识应当改变，委托理财合同是双方自愿的意思表示，保底条款有效与否不应当通过司法强制介入而加以事后否定，保底条款有存在的合理性，过去的否定是鉴于清理证券公司的需要，而今后，则应重新回归承认保底条款有效上来。