发包方拖延审计，司法鉴定结论能否替代审计报告成为承包人索要工程款的依据？｜梁彩红律师

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问题一：以审计结果为结算依据的前提条件是什么？审计报告的法律性质是什么？结论：要想以审计结果为结算的前提条件是合同中有明确约定，该约定必须明确的，不能模糊，要明确而具体。

问题二：发包方拖延审计，司法鉴定结论能否替代审计报告成为承包人索要工程款的依据？结论：根据司法实践是可以的。

问题三：若拖延审计的原因在于承包人或发包人或审计部门或财政部门或综合原因导致的，在这种情况下能否启动司法鉴定程序呢？结论：只要非因承包人原因导致的拖延审计都应当启动司法鉴定程序。

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问题一：以审计结果为结算依据的前提条件是什么？审计报告的法律性质是什么？

1、工程审计的法律性质：工程审计在实践中有两种方式，一是非政府投资的工程项目，可委托具有审计资格的审计公司接受建设单位的委托进行审计；二是有政府投资的工程项目，根据《审计法》第二十三条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。”，依据此条规定有政府投资的工程需要以审计的方式进行监督，保证资金的正常使用。

2、以审计结果为结算依据的前提条件：

先看法律规定：

1）2020年住房和城乡建设部下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》明确规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”；

2）《款项支付条例》第十一条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”；

3）2017年全国人大常委会工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》规定：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”；

4）最高人民法院答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程结算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。（但该文件规定在合同约定不明确、合同约定无效的情况下依据审计结论，已不符合当前的法律规定，合同约定不明确或合同无效情况下工程价款应当如何计价已在其他文章中予以阐明，本篇不再赘述。）

结论：根据上述法律规定：【合同中明确约定】是审计报告作为结算依据的前提条件，即除非发、承包双方在合同中或其他协议中明确约定以审计报告作为工程款结算依据，否则不能以审计报告作为结算依据。如果约定不明确、约定两种以上结算方式等均不能以审计报告作为结算依据。为何如此规定？有诸多方面的因素，如实践中工程审计时间周期过长、施工方垫资压力大、尊重民事主体双方的意思自治、维护市场交易稳定和平等等因素；

问题二：发包方拖延审计，司法鉴定结论能否替代审计报告成为承包人索要工程款的依据？结论：根据司法实践是可以的。

1、 很多观点认为审计报告和工程款司法鉴定结论是不同的，不能予以替代。但其实审计报告和工程款司法鉴定结论存在很多相同之处，如两者的依据都是根据图纸、合同、签证等资料，另外两者出具报告的人员都是具有相应资质的人员。

2、司法观点及在实践中有很多司法案例是支付以司法鉴定结论作为工程款支付依据的，例如：

1）最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一理解与适用》第三十二条【审判实践中应当注意的问题】中认为：“在审计长期没有结果的情况下，应当区分情况，如果查明政府部门确实无法进行审核审计的，应当允许通知司法鉴定的方式确定工程造价，解决当事人的纠纷。”；

2）最高人民法院巡回法庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》中关于【建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握】的问题中认为：“建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持，如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定。”

虽然有上述司法观点及相关实践案例支持以司法鉴定结论替代审计报告作为工程款结算依据，但是要在实践中操作还是很有困难的。难点主在在于：如何确定审计机关出具审计报告的合理期限为多久？

大家都知道在实践中出具审计报告的期限是非常之长的，动辄以年为单位，那么到底是多久未出具审计报告可以认定为拖延审计呢？法律上是没有明确规定的。这也是实践中想跨过审计直接提起司法鉴定的一个难题。关于审计的期限，找到以下法律规定：

1）《建设工程价款结算暂行办法》中规定：500万元以下的从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；500万-2000万的为30天；2000万-5000万的为45天，5000万以上的为60天。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”；

2）《政府投资项目审计规定》第九条规定：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决定审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告，确需延长审计期限时，应当报经审计计划下达机关批准。”；

3）财政部的《基本建设财务规则》：“项目建设单位应当严格按照合同约定和工程价款结算程序支付工程款。竣工价款结算一般应当在项目竣工验收后2个月内完成，大型项目一般不超过3个月。”

根据笔者的经验，拖延审计有建设单位的原因，也有审计机关的原因，不论如何，一般在整体竣工验收合格、竣工资料提交完整后一两年还未审计完成的，一般均可认定为拖延审计。

问题三：若拖延审计的原因在于承包人或发包人或审计部门或财政部门或综合原因导致的，在这种情况下能否启动司法鉴定程序呢？

针对该问题没有统一的司法实践，本律师认为只要不是承包人的原因导致的拖延审计，均可启动司法鉴定程序，因为拖延审计的最大受害者只能是承包人，不可能是建设单位或审计部门，在非因承包人原因造成拖延审计的情况，其他主体均是责任主体，均需承担相应的责任。对此情况，有些地方法院有明确规定，例如：

1）重庆、四川高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：“建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。”

2）福建高院印发的《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第26条规定：“……财政评审部门在收到发包人提交的结算文件后未出具财政评审结论，当事人申请司法鉴定的，应向财政评审部门核实，了解无法出具财政评审结论的具体原因。同时，应向财政评审部门出具书面函件，给予财政评审部门完成财政评审的合理期限，并告知未按时完成评审作出结论的，将依当事人申请启动司法鉴定。在合理期限届满后，财政评审部门无正当理由仍未出具财政评审结论的，支持当事人的司法鉴定申请。”