一、条文内容

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、理解与适用

实际施工人是创制的概念，指在无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括转包合同的承包人；违法分包合同的承包人；缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的单位或者个人。

实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

实际施工人一般指投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，包括对整个工程施工或者对部分工程施工。

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的施工合同关系，二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。

实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：

1、实际施工人对转包人或违法分包人享有债权，该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权；2、发包人欠付转包人或违法分包人工程价款；3、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。

如果法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款，由实际施工人承担举证不能的后果。

发包人欠付建设工程价款范围，指发包人欠付承包人的工程款，并非指欠付实际施工人的工程款。

实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张的款项限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等，且倾向于不包括工程款利息。

司法实践中，通常判决与实际施工人有关系的转包人承担直接支付工程款的责任，判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或补充责任，判决承担连带责任的居多。考虑立法本意，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。

发包人与承包人如在施工合同约定仲裁，实际施工人并非施工合同当事人，实际施工人无法依据该约定申请仲裁，同时，也不应受发包人与承包人约定的仲裁条款的约束，实际施工人可以向人民法院起诉发包人，审理过程中，如发包人与承包人就双方之间的工程价款纠纷申请仲裁，那么法院不能直接审理发包人与承包人之间的工程价款纠纷。