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拆封合同的成立与效力

(2013-09-24 21:56:49)
标签:

知识产权

合同

拆封合同

分类: IP典型案例

郭力诉微软公司计算机软件许可合同纠纷案,系我国首例软件用户请求确认拆封合同无效案。合议庭在该案中进行了积极的探索,明确认可了软件行业拆封合同的合理性,确认拆封合同成立于用户点击同意之时,并将合同法有关格式条款的规定运用于拆封合同条款效力的评判,最终确认部分合同条款无效。2013年6月20日,北京高院二审判决维持原判。

 

 

 

 

中华人民共和国

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

2006)一中民初字第14468

原告郭力。

委托代理人刘明,河南国银律师事务所律师。

委托代理人任成宇,河南国基律师事务所律师。

被告河南省连邦软件科技发展有限公司住所地中华人民共和国河南省郑州市纬二路15号。

法定代表人邹开祥,总经理。

被告微软(中国)有限公司,住所地中华人民共和国北京市海淀区知春路49号希格玛大厦六层。

法定代表人张亚勤,董事长。

委托代理人丛培国,北京市君佑律师事务所律师。

委托代理人王军,北京市君佑律师事务所律师。

被告微软公司MICROSOFT CORPORATION),住所地美利坚合众国华盛顿州瑞德蒙微软路

法定代表人Thomas C. Rubin

委托代理人丛培国,北京市君佑律师事务所律师。

委托代理人王军,北京市君佑律师事务所律师。

原告郭力诉被告河南省连邦软件科技发展有限公司(简称连邦公司)、微软(中国)有限公司(简称微软中国公司)、微软公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案,本院于 20061026日受理后,依法组成合议庭,分别于200848日和522日不公开开庭进行了审理。原告郭力的委托代理人刘明、任成宇,被告微软中国公司和被告微软公司的委托代理人丛培国、王军到庭参加了诉讼。被告连邦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告郭力诉称:原告于2006年7月6日在连邦公司购买了Windows XP软件一套。后发现使用该软件必须同意《Microsoft软件最终用户许可协议》(简称《许可协议》)和《Microsoft软件最终用户许可协议补充协议》(简称《补充协议》),但连邦公司在出售该软件的时候并未出示上述协议。原告阅读协议后,发现上述协议中的28个条款显失公平,对消费者明显不利,其中包括《许可协议》中的重要须知条款、第1.1、1.2、1.4、1.6、2、3、4、7、11、13、14、18、20、许可协议保证、许可协议排除所有其他条款、许可协议责任限制、消费者权益等条款,以及《补充协议》中的重要须知、通则、其他权利和限制、保证否认条款、意外、间接及某些其他损害赔偿排除条款、责任和补救限制条款。依据《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第三条、第四条、第四十条、第五十二条、第五十三条,《中华人民共和国消费者权益保护法》(简称《消费者权益保护法》)第二十四条、第四十条,《中华人民共和国产品质量法》(简称《产品质量法》)的规定,这些条款应当被确认无效据此,原告请求人民法院判决:1、确认《许可协议》及《补充协议》中约定的上述28个条款无效;2、判令被告在《人民日报》上刊登声明,向原告公开赔礼道歉。

被告连邦公司辩称:被告连邦公司是被告微软中国公司的授权经销商。原告在其专卖店购买的Windows XP 是原告指定的被告微软公司出品的C-OEM软件产品。被告连邦公司系合法经营,没有任何损害原告权益之处,本案与其无直接法律关系。因此,原告将连邦公司列为被告,要求确认《许可协议》和《补充协议》部分条款无效,没有事实和法律依据,应当予以驳回。

被告微软中国公司辩称:原告要求确认《许可协议》和《补充协议》部分条款无效,以及被告微软中国公司公开向原告致歉,没有事实和法律根据,应当予以驳回。

被告微软公司辩称:一、根据《合同法》第一百二十二条的规定,原告就同一事实只能在违约和侵权中选择一项责任,现原告提起了侵权和合同两起诉讼,使被告面临为同一行为承担两次法律后果的可能性,违反了一事不再理原则。二、涉案软件为受《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)保护的作品,原告要使用该作品,应当与被告签订著作权许可使用合同。根据《著作权法》第二十四条的规定,用户应当而且必须与软件的著作权人签订相应的协议方能获得相应的软件使用权。因此,原告与被告微软公司之间并不是传统意义上的买卖合同关系,而是计算机软件著作权许可使用的法律关系。原告作为被许可使用人,应当知道法律要求其与软件著作权人之间签订许可使用合同,并接受许可使用合同的约束,之后方能获得相应的使用权。三、被告微软公司作为涉案软件的著作权人,有权在许可使用合同中对许可的权利进行约定。根据《著作权法》的规定,著作权人在许可他人使用著作权时,必须在许可使用合同中明确许可的权利,对于未明确许可的权利,被许可方不得行使。本案中,涉案《许可协议》和《补充协议》的各项条款并不是对原告使用权利的限制,而是对原告所获得的软件许可使用权利的约定,是对许可权利的明确。四、原告在购买涉案软件后,已经安装了该软件,并接受了上述协议,协议已经发生法律效力,现原告提出部分条款无效没有事实和法律依据。在涉案软件安装过程中,使用者有充分的条件和时间详细阅读协议的每一个条款。原告在安装中阅读并接受了协议,继而安装并使用软件,而没有按照协议的约定选择拒绝安装并行使退货的权利,因此,双方已经就合同的条款达成了合意,因此该协议合法有效。在没有任何证据的前提下,原告单方要求认定协议部分条款无效没有事实和法律依据。五、原告提出的确认协议相应的条款无效的理由不能成立。协议的条款主要是对原告获得的权利的明确,不存在免除被告微软公司责任、加重原告责任或者排除原告主要权利的内容。并且,涉案软件不会对人身造成伤害,协议条款也没有规定因被告微软公司故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。合同的内容体现了公平、诚实信用的原则。而且目前软件业普遍采取了内容相差不大的许可协议,已经形成一种行业惯例。六、原告要求被告微软公司赔礼道歉没有法律依据。赔礼道歉的民事责任方式只适用于侵犯人身权的情形,本案为确认合同条款无效的纠纷,因此,不应适用赔礼道歉的民事责任方式,原告提出赔礼道歉的诉讼请求没有任何法律依据。综上所述,原告的诉讼请求没有事实和法律依据,请求人民法院予以驳回。

本院经审理查明:

200676郭力在连邦公司购买了Windows XP中文家庭版C-OEM版软件(简称涉案软件)一套。在产品包装上使用了微软公司的“Microsoft”商标,软件著作权人标注为Microsoft Corporation。在包装上还标注有如下内容除非按照Microsoft OEM System Biulder许可证(参阅http://www.microsoft.com/oem/sblicence)之相关规定,附带于必要的硬件,否则不得传播此OEM软件。本软件服从于最终用户许可协议(EULA)上所描述的条款和条件。最终用户许可协议附在产品文档或“联机”包含在软件中。使用本软件,表明您已经阅读并接受了EULA中的相应条款。

在涉案软件的安装过程中,安装界面会显示《许可协议》及《补充协议》的内容,并要求用户进行选择。如果选择接受,则继续安装程序,如选择拒绝接受,则退出安装程序。郭力选择接受了《许可协议》,并安装了该软件。

2007年3月1日,郭力以连邦公司、微软公司为被告,中华人民共和国河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起侵权诉讼。2007年12月12日,该法院将该案移送本院审理,本院于200814受理,案件号为2008)一中民初字第805号。郭力在该案中诉称:原告于2006年7月6日在被告连邦公司购买了微软公司的Windows XP软件一套。原告在安装该系统软件时发现,使用该软件必须同意《许可协议》和《补充协议》的诸多限制性使用条件。但两被告在生产、出售该软件时,既未在产品包装上明示这些限制性使用信息,也未以其他合理形式告知原告这些产品使用限制信息。两被告故意隐瞒产品使用限制信息的行为,构成民事欺诈。该民事欺诈行为,导致原告错误购买了两被告的产品。据此,原告根据《消费者权益保护法》第四十九条的规定,请求人民法院判决:1、被告就其销售Microsoft软件时隐瞒相关产品使用限制信息的欺诈行为向原告公开赔礼道歉;2、判令被告双倍赔偿原告购买Microsoft软件的购货款人民币1500元。

在本案庭审过程中,各方当事人均认可《许可协议》及《补充协议》的合同当事人为郭力和微软公司,上述两个协议与连邦公司和微软中国公司无关;郭力明确表示不撤回对连邦公司和微软公司的起诉。郭力和微软公司针对郭力请求确认无效的《许可协议》和《补充协议》中的28个条款(这里所说的28个条款系争议内容的数量,而非实际条款的数量。本判决中所称的第×条亦指争议内容的序号,并非协议中的条款序号)发表意见如下:

1许可协议》重要须知:本《最终用户许可协议》(《协议》)是您(个人或单一实体)与计算机系统或计算机系统组件(“硬件”)的制造商(“制造商”)之间达成的法律协议。

郭力认为:该条款强迫郭力与不认识的第三方达成用户协议,加重了郭力的责任,免除了微软公司的义务。

微软公司认为:本协议本身就是用户与制造商之间的协议,本条款只是告知用户这一事实。

2、《许可协议》重要须知:对于“软件”中包含的或可通过“软件”访问的任何软件、文档或网络服务,如果它们随附有其各自的许可协议或使用条款,则它们受此类协议的约束,而不受本《协议》的约束。印刷的书面《协议》(可能随“软件”一起提供)的条款取代任何屏幕《协议》的条款。

郭力认为,该条款强迫郭力接受通过本协议不能知道内容的协议。

微软公司认为:本条只是告知用户如果“软件”中包含的或可通过“软件”访问的任何软件、文档或网络服务,如果它们随附有其各自的许可协议或使用条款,则它们应适用此类协议,而不适用本《协议》的约束;并非要求用户必须接受该类协议。

3、《许可协议》重要须知:一旦安装、复制或使用“软件”,即表示您同意本《协议》之条款。

郭力认为:该条款强迫郭力达成协议,并且只要郭力同意该协议,同时要接受通过本协议接受一些第三方的协议内容,并且该软件在市场处于垄断地位,不使用该软件,将没有适合普通人使用的软件,微软公司利用其强势地位,强迫使用者接受一系列的不平等条款。

微软公司认为:使用软件必须签订许可协议,这是法律的要求,也是软件著作权人的权利,郭力认为微软公司强迫郭力签订许可协议没有事实和法律依据;且该条款没有任何强制要求郭力接受许可协议内容的意思,这是郭力对其内容的曲解,该句话应放在整段文字中理解,其核心内容是从正反两个方面说明如用户不同意协议,则不应使用、复制软件,而且可以退货并获得退款;反而言之,如果用户不同意许可协议却仍旧使用,是侵权行为。

4、《许可协议》重要须知:若您不同意本《协议》的条款,则不得使用或复制“软件”,而应该立即与“制造商”取得联系,了解如何退还未使用的产品并按照“制造商”退货政策获得退款。

郭力认为,该条款强迫郭力达成协议,强迫郭力接受通过本协议不能知道协议内容的协议和不能知道内容的退货政策。

微软公司认为:该条款应与上句话放在一起理解,从正反两个方面说明如用户不同意协议,则不应使用、复制软件,而且可以退货并获得退款。

5、《许可协议》1.1 安装和使用:您在“计算机”上只能安装、使用、访问、显示和运行“软件”的一个副本。除非《真品证书》上标明更高数字,否则“软件”在任何时间都不得由“计算机”上的两 (2) 个以上的处理器来同时使用。

郭力认为:如果郭力使用双核或者四核的计算机,就会造成违约,该条款强迫郭力接受自己不能预防的条款,需要郭力在使用该软件的时候了解大量的计算机硬件知识,微软公司完全有能力在软件中作出合理的限制,使软件不能运行在双核或者四核的计算机内,但是微软公司却选择要求郭力做到一个普通用户没有能力做到的要求,加重郭力的责任,排除了微软公司的主要义务。

微软公司认为:(1)该条款实际意义在于限制用户只能在计算机一个处理器上使用,是根据著作权法对许可范围进行约定。郭力取得的仅是有限的软件使用权。(2)用户不得行使许可协议未明确许可的权利,这是法律规定郭力应承担的义务。郭力应当按照法律的规定对其使用软件的行为予以合理的注意,如郭力超出许可协议的范围行使权利,属于侵权行为。因此本条根本没有加重郭力的任何责任。(3)郭力作为计算机的所有者,应当了解计算机的基本性能,这是其购买计算机时就应当承担的责任,并非本协议要求的责任。

6许可协议》1.2 软件作为计算机组件-转让:不得在不同的计算机上共享、转让或同时使用本许可证。“软件”随“计算机”作为单个集成产品获得许可,并且只能与“计算机”一起使用。如“软件”不是随“硬件”一起提供,则不得使用“软件”。只有在永久性销售或转让“计算机”时,您才可以永久性地转让您在本《协议》下的所有权利,条件是您不得保留“软件”的任何副本。如果“软件”为升级版本,则任何转让还必须包括“软件”的所有先前版本。这一转让必须包括真品证书标签。这种转让不得为非直接转让,如以寄售方式转让。在转让之前,接收“软件”的最终用户必须同意遵守本《协议》的各项条款。

郭力认为:软件是单独购买的。买受人购买软件后,享有对该软件自由使用、处分的权利。微软公司要求软件需要与计算机一并转让,不仅违背情理,且违背了民法中“物尽其用原则”,加重了郭力的责任,排除了郭力合法转让软件使用权的权利。

微软公司认为:(1)涉案软件为COEM软件,其销售对象是计算机制造商,计算机制造商在购买之后,将其安装在计算机上一同销售,因此要求软件转让必须与硬件一同转让;(2)郭力转让许可协议下的权利,按照法律规定应当征求许可协议另一方的同意,另一方有权作出自己的意思表示并提出相应的要求,因此微软公司要求郭力转让协议项下的权利义务时必须与计算机一同转让,是行使法律赋予的权利;(3)郭力不能以不知道或不了解法律规定为由违反法律或者协议的约定,本条款并没有加重郭力的责任。

7、《许可协议》1.4 设备连接:您可以允许最多五 (5) 台计算机或其他电子设备(各为一台“设备”)连接到“计算机”上,以使用“软件”的以下一项或多项服务:文件服务、打印服务、因特网信息服务、因特网连接共享和电话服务。五台连接的最高限额包括通过“多路技术”或其他组合或集合连接的软件或硬件进行的任何间接连接。只要在任何时候,只有一名用户在使用、访问、显示或运行“软件”,则五台连接的最大限制不适用于“软件”的其他使用,如:在“设备”与“计算机”之间同步数据。本 1.4 条不授予您从任何“设备”访问“计算机会话”的权利。“会话”指对软件的某种使用,而这种使用可实现与正通过输入、输出和显示外围设备的组合同“计算机”进行交互活动的最终用户可以使用的功能类似的功能。

郭力认为:微软公司要求郭力只能链接5台计算机或者电子设备没有根据。并且,该条款要求郭力随时注意与计算机链接的电子设备的数量,使郭力需要随时与计算机保持联系,了解与郭力计算机联系的其他计算机和电子设备的数量,这是普通用户没有能力做到的,严重加重了郭力的责任。微软公司完全有能力在软件中作出合理的限制,使软件只能链接5台计算机或者电子设备,排除了微软公司的主要义务。

微软公司认为:对本条的意见与对协议1.1条的意见相同,此外,郭力将计算机链接在几台设备上是郭力自行控制的,郭力称本条加重其责任没有任何事实依据。

8许可协议》1.6 备份副本:您可以制作一份“软件”的备份副本。您可仅为存档目的以及在“计算机”上重新安装本“软件”而使用一 (1) 个备份副本。除非本《协议》或当地法律中有明示规定,否则您不得以其他方式复制本“软件”,包括本“软件”随附的印刷材料。您不得将 CD 或备份副本出借、出租、租赁或以其他方式转让给其他用户。

郭力认为:软件随附的印刷材料与作为载体的光盘的所有权应该归郭力所有,但该条款强迫郭力不能转让其拥有所有权的印刷材料与作为载体的光盘,违背了我国宪法“所有权不可侵犯”的原则,加重了郭力的责任,排除了郭力的基本权利。

微软公司认为:(1)许可协议只是赋予用户一定的使用权,同时赋予用户复制一个备份副本的权利,但用户不能复制后进行转让,否则将构成盗版行为;(2)《计算机软件保护条例》第十六条明确规定用户不得通过任何方式将备份复制品提供给他人使用。

9、《许可协议》2 基于因特网的自动服务:下述“软件”功能预置为自动通过因特网连接到 Microsoft 的计算机系统启用,将不会另行通知您。如不选择关闭或停用这些功能,则表示您同意这些功能运行。Microsoft 不会使用这些功能收集用于识别您的身份的任何信息或与您联系。有关这些功能的更多信息,请参见以下网站上的隐私声明: http://go.microsoft.com/fwlink/?LinkId=25243.

郭力认为:本条款涉及到侵犯用户的隐私权。并且关于功能选择的问题,美国加州联邦法院有过判例,只有用户主动选择的时候才表示用户接受了这一功能。因此,微软公司也应当以明示的方式来通知、提醒用户选择涉案软件的某些功能,而不应为用户预设队涉案软件某些功能的选择,加重了郭力的责任,排除了郭力的基本权利。

微软公司认为:该条告知用户部分软件功能预置为自动通过因特网连接到 Microsoft 的计算机系统启用,2.1-2.5条对功能进行了具体说明。该条并不违反中国的法律规定。用户也可以自己选择将上述功能关闭。

10、《许可协议》3 权利的保留和所有权条款:“制造商”、“MS”及其供应商(包括 Microsoft Corporation)保留所有未在本《协议》中明确授予您的权利。“软件”受著作权法和其他知识产权法律和条约的保护。“制造商”、“MS”或其供应商(包括 Microsoft Corporation)拥有“软件”的所有权、著作权和其他知识产权。“软件”只授予使用许可,而非出售。

郭力认为:该软件的使用权归郭力所有,其有权利进行转让。该条款强迫郭力不能转让,加重了郭力的责任,排除了郭力的基本权利。

微软公司认为:《合同法》一百三十七条规定出卖计算机软件的,除非当事人另有约定以外,该标的物的知识产权不属于买受人,因此该条明确告知用户取得的是软件使用权而非所有权,完全符合法律规定。郭力认为该条限制其权利、加重其责任、违反公平原则根本没有事实和法律依据。

11、《许可协议》4 对反向工程、反编译和反汇编的限制:您不得对“软件”进行反向工程、反编译或反汇编;尽管有此项限制,但如果适用法律明示允许上述活动,并仅在适用法律明示允许的范围内从事上述活动则不在此限。

郭力认为:该条款强迫郭力必须在法律明示允许后才能进行反向工程、反编译或反汇编,我国并没有规定不能进行反向工程、反编译或反汇编,根据民法“法无禁止即是权利”的基本原则,对软件进行反向工程、反编译或反汇编是郭力的一个基本权利。该条款加重了郭力的责任,排除了郭力的基本权利。

微软公司认为:(1)郭力并未指出目前中国法律允许对“软件”进行反向工程、反编译或反汇编,因此本条约定并不违反法律规定;(2)本条属于对许可范围的约定;(3)根据《著作权法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,用户不得行使许可协议未明确许可的权利,这是法律规定郭力应承担的义务。如郭力超出许可协议的范围行使权利,属于侵权行为。本条明确约定郭力不得反向工程、反编译或反汇编,符合法律规定,郭力应当遵守,否则属于侵权行为。

12、《许可协议》7 语音/笔迹识别:如果“软件”中包含语音和/或笔迹识别组件,您应该了解语音和笔迹识别本身是一个统计过程;识别错误是识别过程中固有的错误;您本人须负责采取措施处理这类错误并监测识别过程及纠正任何错误。对于语音和笔迹识别过程中的错误所造成的任何损失,“制造商”、“MS”、Microsoft Corporation 或其供应商不负责赔偿。

该条款包含两项内容:(1)提示用户语音、笔迹识别组件存在识别错误;(2)免除微软公司因识别错误可能承担的赔偿责任。

郭力认为,本款中微软公司明知道提供的软件有大量错误存在,有可能对郭力的财产造成损失,但是仍然没有说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法,也没有在商品的外包装上有警告标志,违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条的规定,并且排除了微软公司的一切赔偿责任,该条款加重了郭力的责任,免除了微软公司的赔偿责任。

微软公司认为:(1)语音/笔迹识别无法达到100%正确是目前的技术水平的限制,并不属于缺陷或者质量问题;(2)本条说明了涉案软件的语音/笔迹识别的功能,向用户说明其无法达到100%准确,并不违反法律的规定;(3)对于涉案软件无法完成本条说明的功能之外的工作,用户有责任自行予以完成,否则造成的损失应当自行承担。

13许可协议》11 产品支持:MSMicrosoft Corporation 或其关联机构或子公司不为“软件”提供支持。有关“软件”支持,请参考“硬件”文档中提供的“制造商”的支持号码。如果您对本《协议》有任何疑问,或因任何其他原因希望与“制造商”联系,请参考“硬件”文档中提供的地址。

郭力认为:该条款中微软公司作为产品的生产者,免除

自己的支持责任,该条款免除微软公司的主要责任。

微软公司认为:(1)涉案软件为COEM软件,其销售对象是计算机制造商;(2)郭力并未指出哪一部或哪一些法律规定要求微软公司为涉案软件提供支持,即提供支持并非微软公司的法定义务;(3)本条仅是告知用户微软公司不提供支持,没有违反任何法律规定。(4)微软公司是否提供支持以及提供何种支持,与用户购买的软件种类和对价有关,涉案软件作为COEM软件,售价较低,微软公司不提供支持符合公平原则。

14许可协议》13 附加软件/服务:除非您接受更新的条款或者受另一协议约束,否则本《协议》适用于您在初次获得“软件”之后可能从“制造商”、“MS”或 Microsoft Corporation或其子公司获得的“软件”的更新、补充、附加组件产品支持服务或基于因特网的服务组件。如果“附加组件”中没有提供其他条款,并且“附加组件”是由 MSMicrosoft Corporation 或其子公司向您提供的,则您将在本《协议》的相同条款下得到这些实体的授权,但以下条款除外:(i)出于《协议》的目的,提供“附加组件”的 MSMicrosoft Corporation 或其子公司代替了“制造商”,成为这类“附加组件”的授权人;(ii)在适用法律允许的最大范围内,“附加组件”和与“附加组件”相关的任何(如果有)支持服务是“按现状且包含所有错误”的形式提供。下面规定的以及/或者以其他方式在“软件”中规定的所有免责条款、赔偿限制和特殊条款都适用于这类“附加组件”。对于通过使用“软件”提供给您或使您可以得到的任何基于因特网的服务,“MS”、Microsoft Corporation 或其子公司保留停止这类服务的权利。

郭力认为:如果“软件”的更新、补充、附加组件产品支持服务或基于因特网的服务组件是由制造商提供,关于这些服务或服务组件郭力如何使用,授权主体应该是制造商或者相关权利人,而非微软公司,微软公司未经制造商和郭力许可,就以自己制定的条款来规范制造商与郭力的行为,强迫郭力与不认识的第三方签署不知道内容的合同,并且免责条款、赔偿限制和特殊条款都通过该条款适用所有附件组件,在郭力还不知道附件是什么的情况下,已经丧失了索赔的大量权利,加重郭力的注意责任,免除了微软公司的赔偿责任。

微软公司认为:法律并没有要求微软公司提供本条提到的附加服务,因此提供附加服务并不是微软公司的法定义务,而且附加服务是额外提供给用户的,用户并不需要为此支付任何对价,因此微软公司有权保留终止提供相应服务的权利,符合公平原则。

15许可协议》14 级:如果“软件”标为升级版本,则您必须获得由“MS”或 Microsoft Corporation 标为有资格进行升级的产品(“合格产品”)的使用许可后方可使用“软件”。仅就升级产品而言,“硬件”表示您用于接收“合格产品”的计算机系统或计算机系统组件。标为升级版本的“软件”替换和/或补充(如果升级 Microsoft 软件产品的话,也可能禁用)随“硬件”提供的“合格产品”。在升级后,您不得再使用构成您升级资格基础的那个“软件”(除非另外提供)。您只可根据本《协议》的条款并且只与“硬件”一起使用所得到的升级产品。如果“软件”是软件程序包组件(作为单一产品授权使用)的升级版本,则本“软件”只能作为该单一产品包的一部分使用和转让,并且不得将其在一台以上的计算机上分开使用。

郭力认为:该条款限制了郭力的合法权利,在升级软件之后,原来的基本软件就不能再使用了,同时升级系统在本协议中是自动升级的,意味着在郭力不知道的情况下,购买的软件就不能再使用了,加重郭力的责任,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:(1)涉案产品并不是升级软件,因此本条在本案中不适用;(2)升级软件是在升级的基础软件进行升级使用,二者将构成一个“新的完整软件”,用户取得的许可由原基础软件变更为升级后的完整软件,属于标的物的变更,用户应当使用“新的完整软件”,微软公司要求用户不得再使用原基础软件符合法律规定和公平原则。

16许可协议》18 出口限制:您承认“软件”受美国出口法律管辖。您同意遵守所有适用于“软件”的国际法和国内法,其中包括美国出口管理局的出口管理条例(U.S. Export Administration Regulations),以及由美国和其他国家(地区)政府颁发的最终用户、最终使用和目的地方面的限制。要了解详细信息,请访问网站。

郭力认为:该条款强迫郭力接受不可能知道的法律内容,加重了郭力的责任。

微软公司认为:(1)美国出口管理规定要求从美国出口的软件必须服从其管辖,同时要求软件的使用人遵守美国出口管理规定。本案所涉软件生产地为美国,必须遵守上述规定;本条只是对上述事实的描述。(2)本条也是对用户使用涉案软件的限定之一,用户使用涉案软件时应当接受该限定,这并不违反中国法律。(3)如郭力要出口涉案软件,则必将转让许可协议下的权利义务,属于《合同法》第八十八条规定的权利义务的转让,必须征求许可协议另一方的同意,另一方有权作出自己的意思表示并提出相应的要求;因此微软公司要求郭力出口软件时必须遵守美国出口法律规定以及中国出口法律规定,是行使法律赋予的权利。

17许可协议》20 终止:如果您未遵守本《协议》的条款和条件,在不损害任何其他权利的情况下,“制造商”或 MS 可终止本《协议》。如此类情况发生,您必须销毁“软件”的所有副本及其全部组成部分。

郭力认为:该条款授予微软公司可以单独中止协议的权利,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:如郭力违反协议的约定,属于违约行为,微软公司作为协议的守约方有权选择要求郭力承担违约责任的方式,因此,微软公司选择要求终止协议、销毁“软件”所有副本是行使自己的权利,符合法律规定,也符合公平原则。

18许可协议》保证:本软件是作为通用软件设计和提供的,不针对任何用户的特定用途。您承认没有任何软件能够杜绝错误。我们强烈建议您定期备份您的文件。如果您有有效的许可证,制造商保证:(a)在您收到软件使用许可证的九十(90)天内或适用法律允许的最短期限内,软件的功能大体上与软件附带的资料一致;(b)制造商提供的支持服务应大体上与制造商提供的相应资料所描述的一致。如果软件不符合此保证,制造商将 (a)修理或更换软件,或者 (b) 根据制造商的退货规定返还您为该产品支付的金额(如果有)。如果软件故障是由于事故、滥用或使用不当造成的,则此保证无效。所更换软件的保证期为原保证期的剩余时间,或者三十(30)天,以较长者为准。您同意,上述保证是您就本软件和任何支持服务所获得的唯一保证。该条款提示用户,微软公司保证涉案软件功能及相关支持服务大体上与相应资料所描述的一致,并约定如软件不符合该保证,微软公司将承担相应的违约责任。

郭力认为:该条款违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条的规定,免除了微软公司重要赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利,主要包括以下几点:(1)微软公司明知道提供的软件存在大量的缺陷,可能对郭力造成财产的损失,却没有对郭力作出真实的说明和明确的警示。(2)微软公司明知提供的软件存在大量的缺陷,可能对郭力造成财产的损失,也没有说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。(3)微软公司明知提供的软件存在大量的缺陷,可能对郭力造成财产的损失,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害,但是既没有通知有关行政部门,也没有通知消费者。(4)产品的外包装也不符合《产品质量法》的包装要求,对产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的情况没有相关的警示标志或者中文警示说明。(5)微软公司仅仅保证产品质量是软件的功能大体上与软件附带的资料一致,不能保证产品功能与说明书表明的一致。(6)产品没有产品质量检验合格证明。(7)产品包装没有中文标明的生产厂厂名和厂址。(8)产品质量与说明书大体一致的含义不清。

微软公司认为:(1)郭力并未指出涉案软件存在任何错误;(2)软件属于无形财产,其并没有经过加工、制作并用于销售,其不是产品质量法所称的产品,不应适用产品质量法;由于软件的无形的特点,因此其本身不可能存在危及人身、财产安全的不合理危险;(3)微软公司提供的保证并不违反法律规定;(4)本条称软件不能杜绝错误,并非指涉案软件在销售时存在错误,而是指随着技术更新、进步可能发现软件存在的错误;这也是软件需要不断进行更新和补丁的原因;因技术原因无法发现的错误是客观存在的,微软公司对其不存在任何过错,即使按照产品质量法的规定也无需对此承担责任;而且涉案软件在使用过程中需要与上千种软件共同使用,不可能做到尽善尽美,因此在协议中作出相应的说明。

19许可协议》排除所有其他条款:在适用法律允许的最大范围内并且遵从上述保证的条件下,制造商及其供应商(包括 MSMicrosoft Corporation(包括其子公司)及其各自的供应商)不承担所有明示或暗示的保证、条件和其他条款(不论是成文还是不成文法律的规定,以间接的还是其他方式规定),包括但不仅限于对本软件及其随附书面材料的优良品质、特定目的适用性的暗示保证。任何不能排除的默认保证仅限于在九十(90)天或适用法律允许的最短期限内有效,以较长者为准。该条款约定除法律规定、《许可协议》及《补充协议》明确约定的义务以外,微软公司不承担其他义务,并约定默示保证义务的期限。

郭力认为:该条款违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条的规定,免除了微软公司质量担保、赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利

微软公司认为:本条是附条件的一个条款,其适用的前提条件是法律允许的最大范围,如果郭力能指出法律要求微软公司必须承担明示或暗示的保证,则本条不适用;如果法律没有强制性规定,则本条适用,微软公司可以不承担其他的明示或暗示的保证。郭力并没有指出有哪一部或哪一些法律要求微软公司应承担本条规定的明示或暗示保证,因此其认为此条免除了微软公司的法定责任没有法律依据。

20许可协议》责任限制:在适用法律允许的最大范围内,除了制造商保证中的条款外,制造商及其供应商(包括 MSMicrosoft Corporation(包括其子公司)及其各自的供应商)对于因使用或无法使用本软件而引起的任何损害(包括但不仅限于业务利润损失、业务中断、业务信息丢失或其他金钱损失导致的损害)概不负责,即使制造商及其供应商(包括 MSMicrosoft Corporation(包括其子公司)及其各自的供应商)事先已被告知可能发生此类损害。在任何情况下,制造商及其供应商(包括 MSMicrosoft Corporation(包括其子公司)及其各自的供应商)在此 EULA 任何条款下的全部责任仅限于您为本软件实际支付的金额。这些限制不适用于相关法律不允许排除或限制的任何责任。

该条款包含两项内容:(1)在法律允许的最大范围内,除了制造商保证中的条款外,免除微软公司对于涉案软件、引起的任何损害赔偿责任。(2)在任何情况下,限制微软公司在此EULA条款下的赔偿责任。

郭力认为:该条款违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十九条的规定,免除了微软公司质量担保、赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:(1)本条是附条件的一个条款,其适用的前提条件是法律允许的最大范围,如果郭力能指出法律要求微软公司应对软件使用或无法使用造成的损害负责,则本条不适用;如果法律没有强制性规定,那本条适用,微软公司将不承担使用或无法使用软件造成的损害。(2)对于郭力使用或不能使用软件可能造成的损害,微软公司不可能预见,根据合同法的规定,微软公司无需对此承担责任。(3)涉案软件使用的范围非常广泛,因使用或无法使用涉案软件造成的损失,是微软公司无法预计到的,如果要求微软公司承担全部损失显然有失公平,不符合合同法的规定;也会加大软件著作权人的成本,不利于社会的进步。本条约定微软公司承担责任的限额为用户购买软件支付的对价不违反法律规定。4、郭力并没有指出哪一部或哪一些法律规定要求微软公司应当对软件使用或无法使用造成的损害负责。

21许可协议》消费者权利:澳大利亚、新西兰或马来西亚的消费者可能会获得某些权利和赔偿,具体原因请见澳大利亚的《澳大利亚贸易法》(Trade Practices Act) 和类似的州/地区法律、新西兰的《消费者保障法》(Consumer Guarantees Act) 以及马来西亚的《消费者保护法》(Consumer Protection Act) 中关于哪些责任不能合法地修改或排除的条款。如果您是在新西兰因商业目的购得本软件,您确认《消费者保障法》不适用。如果您是在澳大利亚购得本软件,并且制造商违反了本协议不能合法修改或排除的任何法律中隐含的条件或保证,那么,在法律允许的范围内,制造商及其供应商(包括 MSMicrosoft Corporation(包括其子公司)及其各自的供应商)的责任仅限于(由制造商自行选择):(i) 如果是软件问题:(a) 修理或更换软件,或者 (b) 此类修理或更换的费用;(ii) 如果是支持服务问题(如果有):(a) 重新提供服务;或者 (b) 使您重新获得服务的费用。

郭力认为:对不同国家的消费者不同的待遇,对中国消费者进行歧视待遇,该条款免除微软公司重要赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:由于涉案软件是在全世界进行销售,因此在不同国家应当遵守不同国家的法律,本条说明了澳大利亚、新西兰、马来西亚消费者可能获得某些权利和赔偿,是基于澳大利亚、新西兰、马来西亚的相应法律规定。郭力在中国购买并使用软件,应当根据中国的法律获得相应权利,本条并未排除郭力根据中国法律应当享有的权利。

22、《补充协议》重要须知:请认真阅读 — Microsoft Corporation(“Microsoft”)的这些操作系统组件,包括任何“联机”的或电子的文档(“OS 组件”),受您据其获得下述 Microsoft 适用操作系统产品使用许可的协议的条款和条件的约束(《最终用户许可协议》或《协议》),并且受本《补充协议》的条款和条件的约束。一旦安装、复制或以其他方式使用“OS 组件”,即表示您同意遵守适用操作系统产品《协议》和本《补充协议》中的条款和条件。

郭力认为:该条款强迫郭力达成用户协议。

微软公司认为:本条没有任何强制要求郭力接受许可协议内容的意思,郭力将本条中的某一句话单独进行理解属于对其内容的曲解,本条应当作为一个整体,其核心内容是从正反两个方面说明如用户不同意协议,则不应使用、复制软件;反而言之,如果用户不同意许可协议却仍旧使用,是侵权行为。

23、《补充协议》通则:本站点提供的每个“OS 组件”标明为适用于一个或多个“OS 产品”。Microsoft 将适用的“OS 组件”提供给您以更新、补充或取代适用“OS 产品”的现有功能。Microsoft 授予您按照以下协议的条款和条件下使用适用的“OS 组件”的许可证,条件是您遵守所有这些条款和条件。有关协议包括:“OS 产品”《协议》(这些条款和条件通过提述而特纳入本《补充协议》中,除非下文另行规定则除外),本《补充协议》以及各个“OS 组件”可能附带的任何附加最终用户许可协议(各为一个“独立协议”)。如果适用于“OS 组件”的这些条款和条件之间存在冲突,就有关冲突范围,将以下列顺序的文件为准:1)《独立协议》的条款和条件;2) 本《补充协议》的条款和条件;3) 适用的“OS 产品”《协议》的条款和条件。

郭力认为:该条款强迫郭力接受通过本协议不能知道协议内容的协议。

微软公司认为:该条款告知在用户应遵守本补充协议所有这些条款和条件,郭力称没有见到协议没有事实依据。

24、《补充协议》其他权利和限制:如果您拥有任何“OS 产品”的多份有效许可副本,您可以在运行此类“OS 产品”有效许可副本的所有计算机上作为适用“OS 产品”的一部分复制、安装和使用一个“OS 组件”副本,条件是您根据上述条款和条件使用“OS 组件”的这些额外副本。对于适用“OS 产品”的每份有效许可副本,您还可以仅出于存档或重新安装“OS 组件”的目的,在以前安装有“OS 组件”的计算机上额外复制一份适用“OS 组件”的副本。Microsoft 保留对“OS 组件”的一切权利、产权和利益。Microsoft 保留所有未明确授予的权利。

郭力认为:该软件的使用权应当归郭力所有,对该使用权的处分和其他权利,应当由郭力来使用,该条排除了郭力的合法权利。

微软公司认为:本条是针对软件著作权的,《合同法》第一百三十七条明确规定郭力仅取得软件使用权,《著作权法》第二十四条明确规定著作权人未许可的权利被许可方不得使用,因此本条完全符合法律规定。

25、《补充协议》其他权利和限制:如果适用的“OS 产品”是由 Microsoft 或其任何全资子公司授予您使用许可的,则适用的“OS 产品”《协议》中所包含的“有限保证”(如果有)适用于适用的“OS 组件”,条件是您在适用“OS 产品”《协议》的有限保证期内获得“OS 组件”的使用许可。但是,本《补充协议》并不延长提供有限保证的期限。

郭力认为:该条款强迫郭力接受通过本协议不能知道协议内容的协议。

微软公司认为:同对《最终用户许可使用协议》对“有限保证”相关条款的质证意见。

26、《补充协议》保证否认条款:在适用法律所允许的最大范围内,Microsoft 及其供应商按“现有状况且包含所有错误”的形式向您提供“OS 组件”以及与“OS 组件”相关的任何支持服务(若有)(“支持服务”),并特此就“OS 组件”和“支持服务”否认所有明示、隐含或法定的保证和条件,包括但不限于有关适销性、针对特定目的的适用性、无病毒、回应的准确性或完整性、使用或测试结果、无工艺问题、无病毒以及无过失的任何(若有)保证、责任或条件。另外,对所有权、不受干扰受益权、不受干扰占有权、与说明一致或无侵权等也无任何保证、责任或条件。由使用“OS 组件”及任何“支持服务”或其性能所引起的全部风险由您承担。

该条款包含两项内容:(1)免除微软公司对OS 组件和支持服务的瑕疵担保责任;(2)免除微软公司对用户因OS组件或支持服务而造成的损失的赔偿责任。

郭力认为:该条款违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十九条的规定,免除了微软公司质量担保,赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:(1)本条是附条件的一个条款,其适用的前提条件是法律允许的最大范围,如果郭力能指出法律要求微软公司必须承担明示或暗示的保证,则本条不适用;如果法律没有强制性规定,则本条适用,微软公司可以不承担使用或无法使用软件造成的损害。(2)对于郭力使用软件的风险,微软公司不可能预见,根据合同法的规定,微软公司无需对此承担责任。(3)郭力并没有指出哪一部或哪一些法律规定要求微软公司应当对使用软件引起的的风险负责。(4)使用软件是郭力自己的权利,对此产生的任何风险也应当由郭力自己承担,符合公平原则,就如同郭力购买一把斧头,郭力不能将使用斧头过程中伤人的责任归咎于斧头的生产者,而应自己承担。

27、《补充协议》意外、间接及某些其他损害赔偿排除条款:在适用法律所允许的最大范围内,即使 Microsoft 或其任何供应商事先已被告知发生此类损害的可能性,对由于使用或不能使用“OS 组件”或“支持服务”、由于提供或未能提供支持服务或由于执行或涉及本《补充协议》的任何条款而引起的任何特殊的、意外的、非直接的、惩罚性的或后果性的损害赔偿(包括但不限于因利润损失、机密信息或其他信息的损失、业务中断、人身伤害、隐私泄漏、未能履行包括诚信或合理谨慎在内的任何责任、过失以及任何其他金钱损失或其他损失而造成的损害),均不承担任何赔偿责任。

郭力认为:该条款违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十九条的规定,免除了微软公司质量担保,赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:(1)本条是附条件的一个条款,其适用的前提条件是法律允许的最大范围,如果郭力能指出法律要求微软公司应对软件使用或无法使用造成的损害负责,则本条不适用;如果法律没有强制性规定,那本条适用,微软公司将不承担使用或无法使用软件造成的损害。(2)对于郭力使用或不能使用软件可能造成的损害,微软公司不可能预见,根据合同法的规定,微软公司无需对此承担责任。(3)郭力并没有指出哪一部或哪一些法律规定要求微软公司应当对使用软件使用或无法使用造成的损失负责。

28、《补充协议》责任和补救限制条款:无论您由于任何原因而可能招致任何损失(包括但不限于上文提及的所有损失以及所有直接或一般损失),MICROSOFT 及其任何供应商按照本《补充协议》任何条款承担的全部责任,以及您为此所获得的唯一补偿,仅限于您由于对“OS 组件”的合理信任而遭受的实际损失(不超过您为“OS 组件”实际支付的金额)或 5.00 美元两者中较高之款额。上述限制、排除和免责条款在适用法律所允许的最大范围内有效,即使任何补救都未能达到其基本目的。

郭力认为:该条款违反了《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十九条的规定,免除了微软公司质量担保,赔偿和告知义务,排除了郭力的主要权利。

微软公司认为:(1)本条是附条件的一个条款,其适用的前提条件是法律允许的最大范围,如果郭力能指出法律要求微软公司应对软件使用或无法使用造成的损害负责,则本条不适用;如果法律没有强制性规定,那本条适用,微软公司将不承担使用或无法使用软件造成的损害。(2)对于郭力使用或不能使用软件可能造成的损害,微软公司不可能预见,根据合同法的规定,微软公司无需对此承担责任。(3)郭力并没有指出哪一部或哪一些法律规定要求微软公司应当对使用软件或无法使用造成的损失负责。(4)本条约定微软公司承担的责任限于用户对“OS 组件”的合理信任而遭受的实际损失(不超过您为“OS 组件”实际支付的金额)或 5.00 美元两者中较高之款额,符合法律规定和公平原则。

以上事实有涉案软件包装、购买涉案软件的发票、《许可协议》、《补充协议》、涉案软件安装过程、涉案软件光盘及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

一、原告提起本案诉讼是否违反一事不再理原则

《合同法》第一百二十二条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该条文系针对侵权责任与违约责任竞合时应如何处理进行的规定,而原告并未在本合同案中要求被告承担违约责任,故本案与2008)一中民初字第805号侵权案并不存在侵权责任与违约责任竞合需要由原告进行选择的情形,故《合同法》的上述规定并不适用于本案。

被告抗辩所称的“一事不再理”原则,具体体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(五)项的规定中。根据该规定,对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,人民法院不予受理。该规定指的是当事人不得就已经裁决的案件再向人民法院提起诉讼,法院亦不得重复受理。其立法目的主要在于防止原告就相同的事实和理由针对相同的被告提起多个诉讼,以减少司法资源的浪费,预防判决效力发生抵触。判断是否构成一事不再理的关键在于,前诉与后诉的诉讼标的是否相同。

原告在本案中主张的是《许可协议》和《补充协议》部分条款无效,要求被告承担导致合同无效的过错责任;而在2008)一中民初字第805案件中,原告主张的是因被告连邦公司和被告微软公司在缔约过程中存在欺诈行为而侵犯了原告的合法权益,要求被告承担侵权责任。虽然原告提起本案诉讼和2008)一中民初字第805案件是基于同一事实基础,即同样基于2006年7月6日在被告连邦公司购买Windows XP软件这一事实,但原告在两案中据以主张的事由和依据均不相同,并非针对同一法律关系提起的诉讼,其诉讼标的不同。并且,没有证据证明针对案件涉及的法律关系已经由人民法院作出生效的判决或者裁定,故原告提起本案诉讼并未违反一事不再理原则。

二、关于《许可协议》及《补充许可协议》的合同当事人

本案中的《许可协议》及《补充协议》系计算机软件著作权许可使用合同,为计算机软件著作权人与计算机软件使用人之间订立的合同。被告微软公司为涉案软件的著作权人,故上述协议的当事人应为原告和被告微软公司,与被告连邦公司和微软中国公司无关,各方当事人对此均无异议。

三、关于涉案条款的效力

原告主张涉案条款无效有三点理由:(一)被告微软公司利用其强势地位,强迫原告接受协议或与不认识的第三方达成协议。涉案条款中第1条至第4条、第14条、第22条、第23条、第25条等8个条款属于此类。(二)被告微软公司利用格式条款免除被告微软公司义务、加重了原告的责任、排除了原告的主要权利。涉案条款中第5条至第19条、第21条、第24条等17个条款属于此类。(三)被告微软公司利用格式条款免除其责任。涉案条款中第20条、第26条、第27条、第28条等4个条款属于此类。本院现分别予以评述。

(一)关于被告微软公司是否强迫原告接受协议

《合同法》第三条规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。该条是对平等原则的规定。根据该原则,在合同法律关系中,各方当事人具有平等的法律地位,不存在隶属和服从关系。《合同法》第四条规定,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。该条是对合同自愿原则的规定。根据该原则,在不违反法律和社会公共利益的前提下,合同当事人享有完全的合同自由,即合同当事人有权自主选择缔约对象、自主决定是否订立合同、自主决定合同的内容。

原告主张涉案条款中1条至第4条、第14条、第22条、第23条、第25条等8个条款强迫原告接受协议。对此本院认为,《计算机软件保护条例》第十八条第一款规定,许可他人行使软件著作权的,应当订立许可使用合同。由此可以看出,使用他人计算机软件,必须得到软件著作权人的书面许可实践中,计算机软件往往具有众多用户,如软件著作权人与每个用户就许可使用合同的条款逐一进行磋商,势必增加缔约成本,而增加的缔约成本最终又将转嫁于用户,导致软件最终用户的利益受到损害。因此,为减少缔约成本、提高交易效率,有必要允许软件著作权人在与用户签订许可使用合同时采用格式条款。也就是说,软件著作权人可预先拟定软件著作权许可使用合同条款,无需与用户逐一协商。本案中,被告微软公司在与原告订立计算机软件著作权许可使用合同时采用格式合同形式并无不当。

本案中,涉案软件的外包装上已经明确表明软件著作权人为被告微软公司。原告在知悉涉案软件著作权人的情况下仍决定使用涉案软件,正是其根据合同自愿原则行使自主选择缔约对象权利的体现。

根据《合同法》的有关规定,当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。涉案软件安装过程中,安装界面在显要位置显示《许可协议》及《补充协议》的全部条款,用户可选择接受协议并安装软件或拒绝接受并退出安装程序,只有在用户点击“接受”复选框时,涉案软件才会继续安装。安装界面显示的《许可协议》及《补充协议》内容具体确定,表明经最终用户承诺,被告微软公司即受该意思表示约束,故安装界面显示的内容已构成《合同法》上的要约。该要约表明,用户可以通过点击“接受协议并安装软件”的行为进行承诺。通过点击同意行为进行承诺亦是软件行业的交易惯例。原告点击选择接受协议并安装软件,通过其行为作出了承诺,此时原告与被告微软公司之间的计算机软件著作权使用许可合同成立。在与被告微软公司订立合同之前,原告有充分的时间阅读并了解《许可协议》及《补充协议》的内容,亦可自由选择是否与被告微软公司订立合同,在知悉《许可协议》包含涉案28个条款在内的全部条款后,原告点击选择“接受协议并安装软件”,正是其根据合同自愿原则行使自主决定是否订立合同权利的体现。

本院注意到,郭力为取得涉案软件使用权付款时,被告连邦公司未向其出示完整的《许可协议》及《补充协议》,仅在涉案软件外包装上提示上述协议的存在。对此本院认为,如软件销售商或软件著作权人将所有合同条款都置于软件外包装上,用户在购买软件时往往没有足够的时间详细阅读,过于冗长、繁琐的合同条款反而使用户难以获取诸如软件运行环境、使用限制等对用户真正有意义的信息。本案中,被告微软公司在软件外包装上提示存在完整的《许可协议》及《补充协议》,在安装软件时显示许可使用合同的详细内容,同时允许不同意许可合同的用户退货,这种做法并无不妥。

综上,原告郭力与微软公司订立计算机软件著作权许可使用合同正是其行使合同自由的具体形式。在订立许可使用合同的过程中,原告与被告微软公司之间法律地位平等,不存在隶属和服从关系,被告微软公司也没有将自己的意志强加给原告。因此,原告提出的有关被告微软公司通过上述条款强迫原告与其或第三方达成协议、违反合同当事人地位平等原则的主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

此外,上述涉案条款均为告知条款,即仅就某些事项进行说明或告知,条款本身并未为被告微软公司创设权利或为用户设定义务,不涉及《许可协议》及《补充协议》双方当事人权利义务是否平等的问题。因此,对于原告的上述主张,本院不予支持。

(二)关于被告微软公司是否利用格式条款免除其义务、加重原告的责任、排除原告的主要权利

《合同法》第四十条规定,格式条款具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

本院认为,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。本案《许可协议》及《补充协议》的全部条款均由被告微软公司预先拟定,在订立合同时未与原告协商,故其全部条款均为格式条款,对其效力的评判应适用《合同法》的上述规定。

原告主张第5条至第19条、第21条、第24条等17个条款免除被告微软公司义务、加重了原告的责任或排除了原告的主要权利,应为无效条款。本院认为,上述17个条款可分为三种情形:

1、原告主张没有法律依据

原告基于《消费者权益保护法》第十六条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条的规定主张涉案条款中第12条第一项、第18条、第19条等三个条款无效。对此本院认为,根据《产品质量法》第二条第二款,该法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。《产品质量法》意义上的“产品”包括工业产品、手工业产品、农产品。涉案软件为计算机程序及其有关文档,不属于《产品质量法》意义上的“产品”,故本案不适用《产品质量法》。原告的上述主张没有法律依据,本院不予支持。

原告另主张上述合同条款违反了《消费者权益保护法》第十八条,没有向消费者说明涉案软件可能危及人身、财产安全的缺陷,也没有进行明确的警示。对此本院认为,《消费者权益保护法》第十八条的规定旨在防止经营者隐瞒其所提供的商品或服务存在不合理危险、损害消费者权益。本案《许可协议》及《补充协议》的标的为计算机软件,属于无形财产。基于此点特性,涉案软件本身一般不存在危及消费者人身、财产安全的不合理危险。且计算机软件有可能存在一定错误是现有技术下无法解决的问题,在订立《许可协议》及《补充协议》时,计算机软件著作权人难以向消费者提示软件可能存在的全部缺陷并采取相应的防止危害发生的措施。因此,上述条款并未违反《消费者权益保护法》第十八条的规定,对于原告的上述主张,本院不予支持。

2、合同约定有明确法律依据:

涉案条款中第6条、第8条、第10条、第16条、第17条、第24条等6个条款均有明确法律依据,未构成《合同法》第四十条、第五十二条或第五十三条规定的无效情形,原告对于上述6个条款无效的主张没有法律依据,本院不予支持。具体而言:

1)《计算机软件保护条例》有明确规定

《计算机软件保护条例》第十八条第二款规定,许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利,被许可人不得行使。本案中,原告与被告微软公司之间存在计算机软件著作权许可使用合同关系,被告微软公司为许可人,原告为被许可人,《许可协议》及《补充协议》中未明确许可的权利,原告不得行使。涉案条款中第8条、第10条、第24条为被告微软公司与原告之间就涉案软件许可使用范围的约定,被告微软公司要求原告不得行使合同中未明确许可的权利具有明确的法律依据。原告主张上述条款排除其基本权利没有法律依据,本院不予支持。

2)《合同法》有明确规定

根据《合同法》第八十八条的规定,合同当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

原告与被告微软公司之间存在计算机软件著作权许可使用合同关系,原告有权在许可范围内使用涉案软件,涉案软件著作权等未明确授予原告行使的权利仍属于被告微软公司。原告依涉案条款第6条“转让”或第16条“出口”涉案软件,实质上均为将其依许可使用合同享有的权利义务概括转移,根据《合同法》第八十八条,应事先取得被告微软公司的同意,被告微软公司可以就原告概括转让其许可合同中的权利义务约定条件。第6条、第16条的约定未构成《合同法》第四十条、第五十二条、五十三条规定的无效情形,对于原告的上述主张,本院不予支持。

《合同法》第九十三条第二款规定,当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。涉案条款中第17条约定,如原告违约,在不损害任何其他权利的情况下,被告微软公司可终止《许可协议》。本院认为,该条款是原告与被告微软公司就解除涉案合同的条件进行的约定,原告主张该条款排除其主要权利没有法律依据,本院不予支持。

3、法律虽无明确规定,但根据合同自由原则,当事人可自由约定

合同自由原则是合同法的基本原则之一。根据合同自由原则,在法律允许的范围内,合同当事人可以自由约定合同条款。涉案条款中第5条、第7条、第9条、第11条至第15条、第21条等9个条款虽无明确法律依据,但根据合同自由原则,当事人可自由约定,且上述条款约定的内容未构成《合同法》第四十条、第五十二条或第五十三条规定的无效情形。原告对于上述9个条款无效的主张没有法律依据,本院不予支持。具体而言:

关于第5条。本院认为,作为涉案软件的著作权人,被告微软公司有权在许可使用合同中就许可使用范围进行约定。所谓双核或四核计算机,是指该计算机的处理器为双核或四核处理器;所谓双核或四核处理器,是指在一个处理器上集成两个或四个运算中心。可见,在双核或四核计算机上只有一个处理器,原告施以一般的注意力即可避免因违反该条款的约定而承担违约责任,该条款并未要求作为普通用户的原告承担过高的注意义务。因此,该条款未构成《合同法》第四十条、第五十二条或第五十三条规定的无效情形,原告的相关主张没有法律依据,本院不予支持。

关于第7条。本院认为,涉案软件为Windows XP中文家庭版,通常情况下,链接5台计算机或电子设备已足以满足一般家庭的使用需要,为避免违反该条款关于涉案软件著作权许可使用范围的约定,原告无需承担不合理的过高注意义务,因此,该条款未构成《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的无效情形,原告的相关主张没有法律依据,本院不予支持。

关于第9条。本院认为,该条款约定被告微软公司不得使用自动服务功能收集用户的身份信息,原告也没有提供证据证明被告微软公司实施了侵犯原告隐私权的行为,故对于原告主张上述条款侵犯其隐私权的诉讼理由,本院不予支持。开通自动服务有利于用户软件及时升级更新,弥补当时技术条件下尚未发现的缺陷,且法律并未强制规定要求只有在用户主动选择时才能开通自动服务功能,该条款也已提示用户默认选择为运行上述功能。原告主张该条款加重其责任、排除其基本权利没有法律依据,本院不予支持。

关于第11条。本院认为,我国法律无禁止当事人在许可使用合同中约定禁止反向工程条款的规定,原告主张该条款排除其基本权利没有法律依据,本院不予支持。

关于第12条第二项。本院认为,语音、笔迹识别无法达到百分之百正确是目前的技术水平的限制,是现有条件下无法解决的技术问题,普通用户对此也应知悉。如强制要求软件著作权人承担因语音、笔迹识别错误而给用户造成的损失,势必加重软件著作权人的义务,进而使软件著作权人丧失研发此类软件的动力,最终妨碍技术进步、影响社会公众利益。因此,该项约定并未构成《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的无效情形。

关于第13条。本院认为,在法律允许的范围内,合同当事人可自由约定各自享有的权利、承担的义务。该条款约定被告微软公司不承担为涉案软件提供支持的义务,未违反法律的强制性规定,亦未损害社会公共利益,不构成《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的无效情形。

关于涉案条款中第14条,原告另主张被告微软公司通过该条款加重了原告的注意义务,免除了被告和第三方的赔偿责任。对此本院认为,该条款只是告知原告《许可协议》适用于在使用涉案软件后可能从被告微软公司或其子公司获得的更新、支持服务等,条款本身并未免除被告微软公司和第三方的责任,故该条款不存在被告微软公司通过格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。

关于第15条。本院认为,原告购买的涉案软件未标示为升级版本,故本条款不涉及原告根据《许可协议》享有的权利、承担的义务。原告主张该条款无效无法律依据,本院不予支持。

关于第21条。本院认为,该条款为告知条款,其目的在于提示特定国家的消费者可能享有的权利,该条款本身并未为被告微软公司创设权利或为用户设定义务,不构成《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的无效情形。

(三)关于被告微软公司是否利用格式条款免除其责任

《合同法》第四十条规定,格式条款具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。第五十三条规定,合同中下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,原告购买涉案软件是为了满足生活消费需要,其权益亦应受《消费者权益保护法》保护。《消费者权益保护法》第二十四条规定,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。

原告主张涉案条款中第20条、第26条、第27条、第28条免除了被告微软公司根据《消费者权益保护法》第十六条、第十八条及《产品质量法》第十四条、第十五条、第十六条、第十八条应承担的质量担保、告知义务,也违法免除了被告微软公司的责任。本院认为,涉案软件不属于《产品质量法》意义上的“产品”,原告主张上述条款免除了被告微软公司依据该法应承担的质量担保及告知义务无法律依据,本院不予支持。基于本案《许可协议》及《补充协议》的标的为无形财产的特点,涉案软件本身一般也不存在危及消费者人身、财产安全的不合理危险,上述条款的约定亦未违反《消费者权益保护法》第十六条、第十八条之规定对于上述条款是否违法免除了被告微软公司的责任,本院认为:

关于第20条第一项、第26条第二项、第27条。根据《合同法》第四十条和《消费者权益保护法》第二十四条的规定,格式条款提供方不得免除其责任。上述条款免除了微软公司作为格式条款提供方的责任,损害了对方当事人的合法权益,应属无效条款。《合同法》第五十三条另规定,合同当事人不得约定免除造成对方人身伤害的赔偿责任,也不得约定免除因重大过失造成对方财产损失的赔偿责任。涉案条款中第20条第一项和第27条约定,被告微软公司对涉案软件、OS组件及支持服务可能给用户造成的任何损害均不承担赔偿责任,“即使微软公司事先已知发生此类损害的可能性”。本院认为,如被告微软公司事先知悉涉案软件可能造成用户损失,应立即采取适当措施避免发生损害,而不应放任损害后果的发生。第20条第一项和第27条实际上免除了被告微软公司因重大过失而应承担的损害赔偿责任,根据《合同法》第五十三条的规定,应属无效条款。被告微软公司主张法律没有要求被告微软公司对使用涉案软件引起的风险负责没有法律依据,本院不予支持。

关于第20条第二项、第28条。本院认为,上述条款为限制被告微软公司责任条款。根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定,经营者不得以格式合同减轻其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同存在上述内容的,其内容无效。上述条款限制了被告微软公司因涉案软件或OS组件可能承担的责任,有可能减轻了被告微软公司应承担的责任,根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定,上述条款无效。

关于第26条第一项。该条款免除被告微软公司对“OS组件”和“支持服务”的瑕疵担保责任。本院认为,本案计算机软件著作权许可使用合同为有偿合同,根据《合同法》第一百七十四条的规定,可参照适用《合同法》关于买卖合同的有关规定。买卖合同中的出卖人应担保标的物及其权利不存在瑕疵。作为计算机软件著作权许可使用合同的许可方,被告微软公司应就涉案软件的品质符合通常标准及其权利状态无瑕疵承担瑕疵担保责任。上述条款免除了被告微软公司应当承担的法定义务,已构成《合同法》第四十条规定的格式条款无效情形。

综上,涉案条款中第1条至第19条、第21至第25条有效;第20条、第26条、第27条、第28条无效。

四、关于三被告是否应承担赔礼道歉的民事责任

《合同法》第二条第一款规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系,只有合同当事人享有合同约定的权利,承担合同约定的义务。因此,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼,即所谓合同主体具有相对性。如前所述,本案《许可协议》及《补充协议》的合同当事人为原告及被告微软公司,被告连邦公司与被告微软中国公司均非上述合同的当事人。根据合同的相对性原则,原告只能向被告微软公司主张合同责任,不能基于其与被告微软公司的合同请求与该合同无关的被告连邦公司和被告微软中国公司承担合同责任。因此,无论上述合同的涉案条款是否有效,原告基于《许可协议》及《补充协议》主张被告连邦软件与微软中国公司承担赔礼道歉的民事责任没有法律依据,本院不予支持。

《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。由此可见,《许可协议》及《补充协议》的部分条款无效,不适用赔礼道歉这一承担民事责任的方式。此外,赔礼道歉系侵犯人身权而应承担的民事责任,原告并无证据证明由于涉案条款部分无效给原告的人身权造成了损害。因此,原告基于《许可协议》及《补充协议》部分条款无效主张被告微软公司承担赔礼道歉的民事责任没有法律依据,本院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条,《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条之规定,本院判决如下:

一、确认《Microsoft软件最终用户许可协议》中“责任限制”条款和《Microsoft软件最终用户许可协议补充协议》中“保证否认条款”、“意外、间接及某些其他损害赔偿排除条款”、“责任和补救限制条款”无效;

二、驳回原告郭力的其他诉讼请求。

案件受理费人民币七百五十元,由原告郭力负担人民币三百五十元(已交纳),由被告微软公司负担人民币四百元(于本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决,原告郭力、被告河南省连邦软件科技发展有限公司被告微软(中国)有限公司可在本判决书送达之日起十五日内,被告微软公司可在本判决书送达之日起三十日内,向本院提交上诉状,并预交上诉案件受理费,上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

 

 

      

代理审判员    张晰昕

代理审判员    周丽婷

 

 

 

二 ○ 一 一 年 六 月 二 十 日

 

 

      

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