2007-9-7 每日经济新闻

    针对内幕交易与操纵市场行为的严打活动拉开序幕？

    据报道，中国证监会已在法律规定基础上，借鉴发达市场经验，针对目前市场情况，制定了内幕交易和市场操纵的认定标准。《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》已在业内试行一段时间。其实早在今年3月，证监会就已下发了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》和《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》，目的就加强查度证券违法违规行为的力度与效率。

    此中传递出的信息，一是政府对于证券非法交易的力度正在加强，监管作为应对股市赌场化的一个重要举措，受到前所未有的重视。有关部门对于市场走势不再予以行政特殊手段的照顾，而转而回到监管、净化市场这一本职工作，同时辅之以金融创新手段；另一个信息则是，相对于以往恪守大陆法系与国情的僵化处置，我国证券法律法规正向英美等海洋法系国家借鉴成功之处，兼收并蓄。认为严打活动将拉开序幕，这是对于行政治法的习惯性误读。

    从已经透露的内容来看，此次内幕交易与市场操纵认定办法中最大的亮点，是对内幕知情者的明确界定。这主要不是因为扩大了内幕人员的涵盖范围，事实上从物理结构上很难界定清楚何为内幕知情人士，如果知情人的配偶、父母、子女等是内幕信息的获取者，那么，朋友、同事，甚至能够从一些渠道得知信息的内幕人士是否应该纳入内幕知情人的范畴？从市场种种表现看，内幕人士身份复杂，各色人等都有。

    此次规定，只要有充分证据表明是知悉内幕信息的知情人进行证券买卖，就构成内幕交易，通过事件本身而非身份进行界定，轻易绕开了这一礁石。这显然是吸取了国际内幕交易界定经验，在美国，甚至你偶尔听到某家上市公司的内部信息，购入或者抛出股票牟利的行为都将归入内幕交易受到追究。可见，如何界定交易人并不是最重要的，监管层没有这个财力人力也没有必要，把相关人士的五代宗亲或者朋友的帐户全都监管起来，最重要的是，将有证据表明涉及内幕交易者都置于法律法规的约束之下，这既可以避免浪费财力人力，也避免了法律条款界定空白届时造成无法可依的困局。

    另一个亮点同样借鉴于国际经验，目前国内的证券民事赔偿案件与此次办法规定，被调查者需要以证据证明自己并无过错，也即采取举证倒置法，由辩方证明自己无罪。这就避免了监管者与中小投资者对隐蔽的内幕交易举证难的困境。

    与此亮点相对应的是，目前在处置过程中仍然存在两大难点。

    首先，无法突破监管监管者的瓶颈。比如，证监会或者交易所的有关人士既是监管者，在某种程度上也是亟需法律规范的内幕人士，而另一些掌握庞大上市公司的国家部委，同样难脱内幕人士之嫌。对于这些人应该如何监管是一大难题。证监会去年年底允许监管机构职员投资开放式基金，虽然采取了备案等方式，但无法避免其中的巨大利益冲突与道德风险，引发极大争议，后有传闻称已被禁止。以此类推，国资委、财政部官员是否可以购买下属公司的股票，是不允许购买还是应该更强调信息的公开透明？迄未有明确的界定。

    另外，目前处于一线的证券交易所在监管中发挥的作用越来越大，如果交易所对于引发巨大社会反响、明显非正常的交易迟迟不处置、不上报，对于这样的失职行为又该如何制约？

    其次，我国监管已进入立体监管时代，从立法层级上说有法律、法规、规章，从参预的组织来说，有司法、执法、协会等各类组织，但执行效率不尽人意，多是雷声大雨点小，停牌多惩罚小，调查多结案少。

    以往我国法律事实上缺失了对于受到非法违法证券交易侵害的中小投资者民事救济的最后保护的作用。2001年9月21日，最高人民法院下发了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，称因法院尚不具备受理及审理条件，要求各地法院暂不受理证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场的民事赔偿案件，致使中小投资者投诉无门。此后虽然废止，但恪于司法能力以及保护证券市场的需要，仍然存在证券交易诉讼门槛畸高、甚至不予受理等问题。今年5月30日至31日在南京举行的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明指出，对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。据悉，这番讲话已行文至各级法院。

    这令人欣慰也让人难堪地为司法救济打开发一条门缝，但有关部门应该做好应对诉讼高峰的心理与技术准备，对于内幕交易的程度与民众的维权意识应有充分的估计，而不要像2000年面对诉讼一样，慌了手脚，以提高诉讼门槛应对，甚至再次实行关门政策，使司法失信于民。

    在实践还存在如下难题：诉讼成本高、周期长而赔偿金额过低，犯罪成本过低的结果是刺激而不是制约了内幕交易等操纵市场行为的发生。另外，由于缺乏惩罚性民事赔偿机制，或者是类似于美国的节约司法资源的协调机制，导致司法成本高而效率低下。美国大部分证券案件以协调方式解决，虽然名为协调，事实上是被诉一方以极高的经济代价免于刑事诉讼，以挽救商业信誉。加倍剥夺侵吞者的利益，这才是证券市场的公正本质。在这方面，国际知名投行高盛、美林等，都有过支付巨额协调款的经历，相信支付了几千万甚至上亿美元之后，这些机构在交易时会谨慎得多。

注：今天有石油垄断的文章，再作分析。至于民企弱小等，赞成网友说的，不是理由，人为瘦弱，然后以瘦弱说事，太过霸道。而有些雄心的，已经在监狱中了，算是对不识趣者的惩罚。陕西有民营油企有油源，那是老区特殊政策，但如房地产和小煤窑一般的管理法，现状不必多说。
    另祝各位，好周末，好心情。