缘起

Legal翻译2群里一位同学提了一个表见代理的法律问题，另一位同学当成翻译问题，回了agency by estoppel。虽然驴唇不对马嘴，可是这个词却引起了我的检索的欲望。

最早认识的"表见代理"是apparent agency，这个在nutshell系列教科书Agency, Partnership, and LLC中有讲。另外一个是ostensible agency，还有一个便是这里的agency by estoppel。

Black将三者等同，apparent agency和ostensible agency都没有给出专门的解释，直接转引至agency by estoppel，但事实却并非如此。

Apparent agency

apparent agency可谓是"表见代理"的最准确对译。根据上述nutshell教科书，apparent agency解决的是如下问题：某人公然声称是另一人的代理人，但却无实际授权，第三人合理相信该行为人，并因此缔结合同。若“被代理”之人对第三人的合理信赖负有责任，则法律保护该第三人之信赖。可见，apparent agency解决的问题与我们的表见代理一样。

“表见代理”在教科书和《代理法重述2》中经常用“apparent authority”一词表示，与“actual authority”对应。这是从“代理权授予”的角度做观察。该书作者强调，二者相似之处为均源自“本人”（principal）的意思表示（上述所谓“负有责任”），只不过一个是对代理人为意思表示，一个是对第三人。

对第三人的意思表示也与我们的类似，作者列举了一些情形：比如直接对第三人做书面或口头表示，或者通过本人给予代理人的一些授权书等书面文件，或者借助于代理人的“职权”等等。凡是能形成代理权授予外观的，均在此列。

Agency by estoppel

Estoppel本质是侵权法上的概念，注重对受害人因信赖他人言辞（声明或承诺）而导致的信赖损失的保护。这一点与表见代理的主旨倒是吻合。不同的是，estoppel可以在本人默示场合成立，而apparent agency则必须有本人的意思表示。

这点倒是与《民法通则》的规定有异曲同工之妙。《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”虽说这一条已经被合同法所取代（有争议），但英美法的做法或许值得我们思考。

英美法在这里给本人施加一种积极作为义务的理由来自于其财产法的一条规定。这一规定很早就确立下来，即业主在他人以所有人名义出售其物业时，应当积极申张其权益。这一规则移植到代理法中，乃是将物业（property）、姓名权和声誉等同看待，加以类比而来。

二者另外一点区别在法律效果上。apparent agency使得本人受代理人行为的约束，本人直接成为代理人订立合同的一方。Estoppel的效果则仅仅是赔偿第三人的损失。

Ostensible agency

元照在apparent agency跟随了Black的做法，直接转引至agency by esteppol。Ostensible agency倒是给出了释义。它的意思与apparent agency差不多。我们这里直接引用元照的释义：

ostensible agency  

表见代理　一种默示的或推定的代理。它是指因一方故意或缺乏普通注意而导致他人相信某一第三人为其代理人从而形成的代理，尽管其在实际上从未委托该第三人为代理人。此种代理并非严格意义上的代理，它事实上是完全建立在「不容否认」原则之上的。例如，妻子以丈夫的名义赊购货物的这种代理行为，由于丈夫在许多场合对妻子的行为表示默认，故其在此次行为中亦受代理行为的约束。　(→agency by estoppel)

Agency by operation of law

有意思的是，英美法上的“法定代理”不是我们所说的监护等情形下的“法定代理”，而是 = agency by estoppel。所以，大家使用agency by operation of law或其他类似表述时要小心了，英国人或美国人可能会理解错误。

小结

实际上，无论是apparent agency还是agency by estoppel，都是“无权代理”的一些具体情形。除此之外，还有新发展起来的inherent agency power制度，与apparent agency中的“duty of position”颇为类似。它们都可归为一类。

关于这些“无权代理”，英美法上有一种绝妙的表达。这涉及英美法上“权利”的分类理论，没接触过的同学也许无法体会其精妙。

英美法中对权利有一种基本的区分，即right和power。Right可理解为我们的“请求权”，power可理解为我们的“形成权”。他们说，代理人有两种约束本人的能力（capacity），一种是right，一种是power。在前者本人负有义务（与请求权相对），后者则只是凸显代理人改变本人法律关系的能力，但代理人与本人之间未必就此有合意，由此表明“未经授权”的本意。

到此为止。有兴趣的同学可以阅读一下Hohfeld的论文，或者看一下王涌博士的有关介绍。

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