再议不公允增资的税务处理——以雄震矿业增资案为视角

最近赵国庆老师有篇文章：“雄震矿业增资案的个人所得税解析——不公允出资的税务处理方法探讨”(http://blog.sina.com.cn/s/blog_a6d2afe00102vkr6.html)，论述了不公允增资时的税务处理问题。笔者曾经在以前也写过类似的文章，对赵老师文章中的总体分析，笔者是认可的，但对如何征税的处理，笔者有不同的思路。介绍如下：

一、目标公司增资时公允价值的计算

首先让我们先来回顾一下雄震矿业（600711）的增资并购公告：

“本公司拟通过增资取得克什克腾旗风驰矿业有限责任公司（以下简称“风驰矿业”）70%股权，公司将支付给风驰矿业原股东（唐泉、唐纯、唐德仁）共计人民币11134.5万元（含税），作为其放弃认购增资的补偿款；另支付人民币4540万元对风驰矿业增资。增资后风驰矿业注册资本确定为2200万元，其中本公司占风驰矿业70%股权。溢价3000万元形成风驰矿业资本公积。”

从上述公告我们可以得出：

1. 雄震矿业增资额4540万元中的1540万元计入了注册资本，则增资前风驰矿业注册资本=2200－1540=660（万元）；风驰矿业的会计处理为：

借：银行存款      4540    

   贷：实收资本——雄震矿业     1540

      实收资本——资本溢价     3000

2.如何计算风驰矿业增资时的公允价值呢？思路是，假定这是一个正常的增资行为，即雄震矿业投入15674.5万元直接进行增资，增资后雄震矿业可以获得70%的股权，原股东被稀释到30%。假定，增资计算股权比例时原股东持有的企业的公允价值为X（实质是分割交易后的剩余公允价值，见下文）则：

15674.5/（15674.5＋X）=70%

解得：X=6717.64（万元）

再加上11134.5就得到17852万元。

如果是直接在分割交易情形下计算，假定风驰矿业增资时的公允价值为X，则：

（X－11134.5）/30%=4540＋X

解得：X=17852，相当于先从公允价值中扣除支付给股东的补偿款11134.5万元，用剩余的公允价值与增资方去计算股权比例。剩余价值为6717.64万元，此时，原股东股权比例=6717.64/（6717.64＋15674.5）=30%

实际操作中，雄震矿业采取了分割交易：（1）支付给原股东放弃增资优先认购权的补偿款11134.5万元（含税）；（2）向风驰矿业增资4540万元。因此，雄震矿业实际投入4540按照正常的独立交易来看应取得的股权比例=4540/（4540＋17852）=4540/22392=20%，但股东之间约定为70%。

二、增资时不按照投资比例约定股权比例的公司法实践

本案是一个典型的有限责任公司股东出资比例和持股比例不一致的案例。我们知道，《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”实际上这是公司法对股东可以自由约定分红比例的约定。但实践中，还出现了另外一种特别的情形。即，有限责任公司的股东约定不按实际出资比例持有股权的情形。这个时候公司法并没有进行明确的规定，那么，如何认定这样的约定的法律效力呢？其实，司法实践中是一定程度上认可这种约定的。在最高人民法院公布的指导案例——深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案[1]中就予以了明确。该案的裁判摘要如下：

　　在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

因此，从公司法实践来看，雄震矿业增资风驰矿业，从实际出资本应占比例为20%约定为70%并不违反法律规定。

三、增资时不按照投资比例约定股权比例的税法实践

赵老师在文章中采取的处理思路时，按照视同股权转让处理（笔者修订后如下）：

50%的股权转让收入=11134.5（万元）

50%的股权原值=660×5/8=413（万元）

50%的股权转让所得=11134.5－413=10721.5（万元）

个人所得税=10721.5×20%=2144.3（万元）

笔者在此提出另外一种处理观点：财产权让与说

1.对于原股东取得的补偿款11134.5万元直接按照股东取得财产权利转让取得收入征税。即，所得=11134.5万元。因为，增资优先认购权没有税法上的计税基础或原值，或者视为0处理。

2.对于原股东持有的增资后公司的30%股权，其价值=6717.64（万元），股权计税基础保持660万元不变。如果转让，则所得=6717.64－660=6057.64（万元）。

合计：11134.5＋6057.64=17192(万元)

从总体税负上来分析：假定原股东直接转让其持有的风驰矿业100%股权，该股权价值以风驰矿业的公允价值来确定，则股权转让所得=17852－660=17192（万元），与上述的分割交易计算的税负是相等的。

公司法和税法原理：这样处理，并不突破企业独立法人人格（与股东相区别）的基本事实，同时也不对“虚拟”或“视同”的股权转让交易进行征税（因为形式上看并没有转股交易，企业也没有转股的股权变更手续，仅有增资股权变更登记手续），而直接对股东放弃增资优先认购权征收“财产转让”税。因为从公司法原理来看，股东增资优先认购权是股东权利中财产权利（“自益权”）中的一种，可以依法放弃，当然该权利只有在出现增资时才存在，有其前提，它是有限责任年公司保持“人合”性质的内在要求和立法价值取向，与其他财产权利（比如，利润分配权、剩余财产索取权）还有所区别，但都是基于股东身份而获得之权利。同时，从交易来看，就是股东与增资方对该权利的一种处置合意，即你放弃该权利，我给你补偿，法律并没有强制性禁止规定，应属可以。只是在税法上，该权利并不单独存在计税成本或者财产原值。股权的计税基础或原值只有在整个股权转让或处置时，才跟随一并扣除，这也简化了税务处理（不需要股权计税基础或原值的备查薄）。  

[1]  案例选自《最高人民法院公报》2012年第1期，最高人民法院民事判决书（2011）民提字第6号

文外语:主要是如果税务机关按照视同股权转让处理，在案件处理程序和依据上，税务机关会很麻烦和棘手，我转换的思路就是，既然你说是放弃认购权获得补偿收入，我就直接征税，不跟你谈反避税的问题.复杂问题简单化.