引言

 

    公司治理是指通过一系列的制度和措施来协调公司与利益相关者之间(股东、债权人、职工、潜在的投资者、供应商、顾客、政府政策管理者、环境和整个社区等)的利益关系，以保证公司决策的科学性、有效性，从而最终维护公司各方面的利益。公司治理的核心要义从来不是表面意义上的权力划分，而是寻找保证决策有效的途径。

 

    公司治理架构中涉及多重委托代理关系，如股东大会对董事会的委托，董事会对经营层的委托等，多重委托关系注定各层级之间会发生千变万化的问题。随着资本市场的发展，公司治理问题也广受关注。本篇通过对2013年多个经典案例的回顾和评述，指出公司治理中普遍存在的问题，并为企业建立有效的公司治理架构及有效决策程序提供参考。

 

第一节  股东及股东大会

 

案例一：真功夫---完善的股权结构是公司治理的核心

 

案例回顾

 

    真功夫两位创始人内讧，股东潘宇海、潘敏峰等状告董事长蔡达标，并大闹公司，将真功夫两大股东之间的利益博弈升温到了极点。近日，2011年被批捕的中式快餐真功夫创始人蔡达标经济犯罪案一审宣判，广州市天河区人民法院认定蔡达标职务侵占和挪用资金两项罪名成立，判处其有期徒刑14年，没收个人财产100万元。事件追溯到1994年，真功夫董事长蔡达标和小舅子潘宇海共同创立了168蒸品店，即真功夫的前身。初始股权结构为潘宇海50%，姐夫蔡达标和姐姐潘敏峰各占25%。

 

    随着2006年9月，蔡达标、潘敏峰夫妇离婚，潘敏峰所持有的25％股权归蔡达标所有。2007年10月，真功夫引入了今日资本和中山联动两家PE的投资，两家PE对真功夫估值高达50亿元，各投1.5亿元，各占3%的股权，蔡达标和潘宇海的股权比例都由50%摊薄到47%。PE投资真功夫，主要看中的是蔡达标的能力。因此，无论在股东大会还是董事会，PE都支持蔡达标，力图企业经营确立蔡达标的核心地位。这样一来，本来平衡的天平，倒向了蔡达标，而潘宇海被逐步边缘化。真功夫问题的关键不在于家族矛盾，而在于其世上最差股权结构，家族矛盾只是进一步加剧了股权结构不理想所导致的问题。

 

博观评述

 

    在现代股份制企业中，股权结构是决定公司决策方式的重要基础。股东大会是公司的最高层决策机构，股权结构的无效将在一定程度上导致公司决策的无效，并引发一系列的股东矛盾，进而影响公司经营。根据股权的不同分布情况，通常会出现两种情形：第一，在股权分散的情形下，企业重大投资决策的通过与否取决于项目在大多数投资者心目中的预期。第二，股权集中的情形下，企业的重大投资决策则取决于控股者对项目的前景预期，重大决策多数情况下实际上是以控股者的意志为转移的。因此，股份制企业重大决策的实质决定方式是与股权分布息息相关的。

 

    真功夫的股权结构是两个股东各占50%，引入私募股权投资基金后，股东蔡达标和潘宇海的股权比例仍然是47%对47%，这可谓是世上最差股权结构。当两大股东的发展思路不一致，并且一方欲控制企业，试图确立自身的核心地位时，股权比例的平均化导致争议不断，股东矛盾激化。

 

    真功夫的命运，表明了股权结构对于企业发展的重要性。根据公司实际情况，股权分散和股权集中都是可以考虑的股权结构方式。对于真功夫而言，股权集中到一个控股股东名下似乎是更有利的方式。企业每个股东对企业的贡献肯定是不同的，真功夫对等的股权比例意味着股东贡献与之不匹配，这种不匹配程度不断加深，最终酿成悲剧。

 

第二节 董事及董事会

 

案例二：湘鄂情---将董事长的权利关进“笼子”里

 

案例回顾

 

    2013年10月17日，湘鄂情公告，北京证监局日前向该公司下发《行政监管措施决定书》，提示了湘鄂情经营管理中的一些深层次问题：包括湘鄂情财务核算存在问题、董事长个人权限过大造成不规范操作、公司治理及经营管理等方面存在问题等，责令公司限期进行整改。

 

    值得关注的是，《决定书》还提到，湘鄂情《董事会议事规则》相关条款违反《公司法》相关规定，造成董事长个人权限过大，影响董事会、监事会及股东大会发挥作用，大额对外投资未能及时经三会审议并披露，不规范运作的问题屡屡发生。在湘鄂情的《董事会议事规则》中，董事长在长期股权投资方面的权限为“公司最近一期经审计净资产总额10%以内（含10%）的单项投资额”。根据湘鄂情2013年半年报，公司净资产为10.1亿元，这意味着1亿元以下的长期股权投资，都可以由董事长决定。此外，董事会还将出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等权限直接授权给了董事长。

 

    北京证监局认为，上述条款违反了《公司法》，造成了董事长个人权限过大，影响董事会、监事会及股东大会发挥作用，大额对外投资未能及时经三会审议并披露，导致不规范运作的问题屡屡发生。

 

    值得注意的是，在湘鄂情，孟凯不仅是董事长，还是公司的实际控制人，通过直接或间接的方式，累计持有公司37.45%的股份。这种情况下，董事长权限是否应该受到限制？

 

博观评述

 

    《上市公司章程指引》(证监公司字[2006]38号)（以下简称《章程指引》）有这样一条注释：“董事会应谨慎授予董事长职权。例行或长期授权须在章程中明确规定。”可见，虽然各公司股东大会对于董事会的授权程度会因为股东的意愿及公司的经营管理风格和模式不尽相同，无法对董事长权限的大小做出具体量化规定，但《章程指引》仍是给出了明显的风险警示。这意味着董事长的权限，并不是无限制的。公司的重大事项应该经过董事会投票决定，像湘鄂情这样，将出售资产、资产抵押、对外担保、管理交易等诸多事项都直接授权给董事长，这样做显然是有瑕疵的，会造成董事会的不作为。

 

    无论是《深交所主板上市公司主板/中小企业板/创业板规范运作指引》，还是《企业内部控制应用指引第1号---组织架构》，都强调了“董事会集体决策机制”这样一个公司治理的核心要义，董事长绝对不得以个人意见代替董事会的集体决策。我们常说，公司治理的核心其实并不是权利，而是寻找保证决策有效的途径。按照《中华人民共和国公司法》（主席令[2006]第42号）（以下简称《公司法》）规定，董事长主要负责主持股东大会和召集、主持董事会会议，督促、检查董事会决议的执行，以及董事会授予的其他职权等等。因此，董事长只是在董事会闭会期间，代为履行董事会的一部分授权职能，大部分的决策，还是应当由董事会做出。董事长作为董事会的领导人，应建立起一个有责任心并富有效率的董事会；董事长权力不宜过大，也不宜过小，涉及重大利益的事项应由董事会集体决策决定。

 

    既然各项法律法规并没有明确给出董事长的具体权限金额，那么很多企业可能一开始并不清楚多少的度才是合适的。借用内控的流行说法，对于董事长的权限设定，公司本身就应该有一个健全风险评估机制和内部授权管理机制。权限的多少会随着内外部环境的变化而变化。当董事长对于这样的一项权利，频频做出草率或失误的决策时，董事会就应该有一个及时的响应机制，并适时收回或降低董事长的权限范围，这才是一个良性循环。

 

 第三节 监事及监事会

 

案例三：中石油---岂能既当裁判员又当运动员？

 

案例回顾

 

    12月17日晚间，中国石油天然气股份有限公司（下称“中国石油”）发布公告称，于昨日收到公司监事温青山的辞呈，“温青山因其个人原因辞去本公司监事一职，即日生效。温青山确认其与本公司及董事会无不同意见，亦无须提请本公司股东注意的其他事宜”。

 

    据悉，温青山虽然不是中石油董事会成员，其当年财务资产部主任的任职在中石油这样的大国企内也算不得高管，但中石油总会计师的职位无疑已经给予了温青山中石油核心管理层的地位。从温青山的履历上，我们看到2002年5月，他始任中国石油天然气集团公司财务资产部主任；而2002年11月起，他就被聘为中国石油天然气股份有限公司监事，直至今年事发。

 

    “既当裁判员又当运动员”这个被常年批判的体制内毛病，被疑正在以最明目昭彰的形式在中石油温青山案中显现。当这位时年55岁的中国石油天然气集团公司总会计师，成为8月中石油反腐风暴最新一位被牵连者时，他作为中石油监事的身份也因此终结。

 

博观评述

 

    《公司法》第四章第四节对于股份有限公司设监事会有明确规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”。温青山作为中石油总会计师，虽然不是中石油董事会成员，也算不上高管，但财务工作的主要负责人显然不能同时兼任监事一职，监事会是为监督董事会与公司管理层而设立的，财务工作是重点审核对象，既管财务又当监事，这显然是不能允许的。

 

    监事会是公司内部的重要监督机构，为了实现监督的有效性，首先要保证监事会的独立性和专业性：一方面应完善监事会的构成，吸引债权人、机构投资者加入监事会，同时增加独立监事；另一方面应明确监事的提名制度（包括股东代表监事、职工代表监事、机构投资者监事、债权人代表监事、独立监事的提名、审核及选举办法），在非职工监事选举时采用累积投票制度。建立起完善的监事会制度，确保监事的独立性和专业性，是监事会得以有效运行的根本保证。

 

    作为股东利益代表的监事会，能否不受限制得充分履行其职责，应该是股东尤为关注的问题，作为非参与企业日常经营的国有股持有人国资委、以及其他中小股东们，应更加积极有效推进健全监事会及其机制的建设，保证监事会发挥其应有的作用。

 

第四节 上市公司独立性

 

案例四：江苏索普---保持“五”独立是上市公司的基本前提

 

案例回顾

 

    江苏索普和南纺股份12月19日晚同时公告，公司因信息披露不规范及独立性不强被江苏证监局责令整改。

江苏监管局出具的《关于对江苏索普化工股份有限公司采取责令改正措施的决定》显示，公司为浦发机械提供反担保及后续处理过程中，年报披露情况与实际不符，签署相关备忘录未履行决策程序并披露，未及时披露集团承诺，未在年报“承诺事项履行情况”中披露集团履行上述承诺的情况。公司财务系统与集团联网，集团个别人员可以随时查询公司财务信息。公司设备采购合同需要集团副总审核同意后才能执行，利用集团法律办公室对公司签订的合同进行审查，利用集团内审部门对公司内控建立、运行情况进行评价，公司员工社会保险(放心保)统一由集团缴纳，公司部分房产为集团所有，索普商标和2个专利为集团所有，公司在机构、人员、资产方面独立性不足。

 

    此外，南纺股份也因经营管理的独立性不足以及信息披露工作存在违规收到了江苏证监局《关于对南京纺织品进出口股份有限公司采取责令改正措施的决定》。

 

博观评述

 

    上市公司缺乏独立性会带来许多问题，包括关联交易可能产生的不公允，上市公司对关联方严重依赖、经营业绩失真，业务不稳定，大股东侵害上市公司和中小股东的利益等，因此上市公司的独立性是投资者和监管部门十分关注的问题。2002 年1 月，证监会发布的《上市公司治理准则》(证监发 [2002]1 号)，要求上市公司实行人员、资产、财务、机构、业务的“五分开”。2003 年9 月，证监会发布了《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》，对拟上市公司“五分开”提出了可量化的标准。2006年5月，《首次公开发行股票并上市管理办法》(中国证券监督管理委员会令第32号)及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件(2006年修订)》(证监发行字[2006] 6号)对此作了新的规定。江苏索普和南纺股份在机构、人员、资产及经营管理等方面独立性不足，而独立性地缺乏不仅会造成经营不稳定，损害投资者利益，还会导致公司面临公众的质疑，甚至证监会处罚等。

 

    企业的“五分开”主要是相对于控股股东(或实际控制人，下同)来说的，一般包括以下要求：

    (1)人员独立。企业的劳动、人事及工资管理必须完全独立。董事长原则上不应由股东单位的法定代表人兼任；董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，不得在股东单位担任除董事、监事以外的其他职务，也不得在股东单位领取薪水；财务人员不能在关联公司兼职。

    (2)资产完整。企业应具有开展生产经营所必备的资产。企业改制时，主要由企业使用的生产系统、辅助生产系统和配套设施、工业产权、非专利技术等资产必须全部进入发行上市主体。企业在向证监会提交发行上市申请时的最近1 年和最近1 期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%;企业不得以公司资产为股东、股东的控股子公司、股东的附属企业提供担保。

    (3)财务独立。企业应设置独立的财务部门，建立健全财务会计管理制度，独立核算，独立在银行开户，不得与其控股股东共用银行账户，依法独立纳税。企业的财务决策和资金使用不受控股股东干预。

    (4)机构独立。企业的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与企业及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向企业及其下属机构下达任何有关企业经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。

    (5)业务独立。企业应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。属于生产经营企业的，应具备独立的产、供、销系统，无法避免的关联交易必须遵循市场公正、公平的原则。在向证监会提交发行上市申请时的最近1 年和最近1 期，拟上市公司与控股股东及其全资或控股企业，在产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购方面的交易额，占拟上市公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例都应不超过30%;委托控股股东及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额，占拟上市公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例都应不超过30%。企业与控股股东及其全资或控股企业不应存在同业竞争。