王登初律师：执业于上海锦天城（郑州）律师事务所，法律、工程造价双学历，是一位具备法律、工程造价专业背景的综合性专业律师，工作严谨、认真，具备丰富的诉讼法律经验，致力于施工法律争议研究，为广大客户提供优质的法律服务。

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随着2012年12月24日财政部、国家发改委、人民银行、银监会四部委联合发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”，以及2015年6月25日财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金［2015］57号）的颁布，BT工程模式通道正式被关闭，意味着我国地方政府在基础设施建设项目不能再采用BT模式，相应因之引起的纠纷会随之减少，但此前已投资的BT项目相继进入回购期，如因政府不能按约回购或其他原因导致争端发生，不可避免将产生诉讼或仲裁案件。

在处理有关BT合同纠纷中，由于BT模式没有形成一整套解决工程索赔、争端的公认国际惯例，并且我国也没有对BT合同出台明确的法律规定，致使司法实践中，通常将BT合同纠纷案由定性为建设工程施工合同纠纷，如此并不能完全准确反映此类合同的内涵及意义，进而会影响到对案件的准确认定。

以笔者近期办理的案件为例，探讨BT合同项下，BT合同案由的确定对于案件审理的影响，分析投资方（施工方）基于BT合同产生的损失内容及损失特别是投资收益损失（即资金占用费）如何计算？

一

案情简介

1、原被告双方就建设城市道路签订BT合同

2009年12月14日，原告与被告某市政工程管理处就建设城市大道签订《（BT）投资建设合同书》（下称“BT合同”）。工程总投资139736398元。

合同约定，“本项目采用建设——移交（BT）模式建设。双方认可的（BT）模式是指乙方按招标文件及合同的约定负责项目投资、建设及移交，甲方负责项目建设前期相关工作，建设期间的监督管理及建成后分期支付回购金。”

“甲方（被告）负责勘察、设计、征地拆迁、三杆迁移等前期相关工作，并承担为此而发生的一切费用，乙方（原告）负责按照相关法律、法规的规定和本合同的约定完成本项目的工程投资、建设及管理。”

“回购金为经政府审计机关审计后的决算总额与利息之和”；“本项目回购年限为叁年。回购基数经审计确认的决算总额，工程竣工验收备案之日起三个月内支付第一年回购金的三分之一，不计投资利息，第二年、第三年支付间隔12个月，后两年支付利息。”

“因甲方原因造成乙方全面连续停工二个月以上的（不可抗力原因造成工程停工的除外），乙方有权要求顺延工期或终止合同。乙方选择继续履行合同，要求顺延工期的，甲方应按乙方的实际停工天数，以每天3000元（下同）的标准赔偿乙方的停工损失；……”

“甲方不按约定及时、足额支付回购金，除承担乙方全部投资额及同期银行贷款利息外，还应承担延期支付每日0.2‰的违约金（以延期支付款为计算基数）。”

2、BT合同履行中因被告市政工程处未按照完成项目征地、房屋拆迁等工作，导致工程工期明显延长。

原告于2010年3月9日进场开工，因被告市政未完成项目征地、房屋拆迁等工作，至2011年10月项目全线停工。2012年9月原告复工建设。2015年10月30日，工程竣工验收合格。实际工期2061天，比合同约定的910天工期延长了1151天。2018年8月9日，被告市审计局出具审计报告，确认项目工程价款为159597401.66元。

自2014年9月5日始至2019年1月6日期间，被告分次结清了项目应支付给原告的工程款及投资收益款。

3、纠纷形成

2019年1月14日，原告提起诉讼，要求被告支付工期延误造成的管理费损失、机械设备损失、迟延支付回购金损失等合计5621万元，2019年8月23日，某中级人民法院按照双方约定的工期延期天数/3000元，仅支持了原告主张的工期延误损失345万元，驳回原告提出的投资收益损失、资金占用费等损失主张，判决与原告主张差异巨大。

原告遂提起上诉，认为一审法院未支持迟延支付“回购金”损失（投资收益损失）是错误的。

4、2019年12月，某省高级人民法院撤销一审判决，认为“涉案工程工期长时间延误导致原告回购金不能按约及时回笼，资金占用损失客观存在，一审未予支持错误”，发回重审。

二

本案所涉争议问题

1、本案案由如何确定？

本案案由系建设工程施工合同纠纷，还是其他合同纠纷？

案由与当事人签订合同目的息息相关，本案中，一审法院以建设工程施工合同纠纷为由，确定了双方之间系因建设工程施工合同产生纠纷，据此仅支持了原告对延期施工受损的损失（违约金计算），未支持原告主张的投资收益损失，如此判决与法院确定的案由是否存在关系？

2、BT合同项下，因工期延误，导致的投资人两项损失可否按照不同原理计算？

本案中，基于BT合同，投资方实际兼有两重身份，其一是施工方，其二是投资方，对投资方而言，通过投资项目，有两种目的，一是通过施工行为获取报酬，一是通过投资行为获取收益（利息），工期延误造成的损失不仅包括施工误工损失，还包括不能及时收回投资的损失。

双方合同仅约定了延期施工损失的违约金，未对迟延支付投资款损失明确约定，在一个合同项下，对于工期延误误工施工损失可否按照约定计算，而对于投资收益损失，能否据实计算？

3、如何计算投资收益损失？

合同对迟延支付回购金作了约定。本案中，原告的投资是分阶段完成的，在未经审计确认时原告所投不是回购金，但因工期延误致使原告延迟收回投资损失是客观存在的，但如何计算投资收益损失？能否参照合同约定的回购金违约金计算投资收益损失？

三

对于以上案件问题提出分析

1、关于案由是否影响到案件的审理

基于我国法律对BT合同没有明确规定，此类合同纠纷中，最高人民法院《民事案件案由规定》并未将BT合同纠纷单独列举，因而实践中，法院通常将此类合同纠纷按照建设工程施工合同纠纷为案由进行审理。需要指出的是，毕竟BT合同项下双方当事人追求合同目的、具体权利义务又不同于一般意义的建设工程施工合同，案件审理中甄别二者的不同，方可客观全面解决争端。

BT合同实质为属于具有投融资性质的新型合同，而垫资工程承包模式中，垫资也是一个建设工程施工合同，从法律归类上，两者根本不是一个类别。

2、BT合同项下，如何计算投资方收益损失即资金占用费，该问题在最高人民法院审理的（2018）最高法民终557号案件有参考意义

（1）案例索引

最高院《江西省亿隆建筑装饰工程有限公司、江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》

（2）案件当事人及争议焦点

发包方江西桑海投资开发有限公司，承包方（投资方）江西省亿隆建筑装饰工程有限公司。

案件争议焦点：BT合同约定以土地溢价作为投资收益，后土地无法出让收益如何计算？

（3）最高人民法院裁判摘要

关于资金占用费应当如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在双方当事人对投资收益具体数额没有明确约定且不能达成补充协议的情况下，应当优先选择按照合同的有关条款来确定。

本案《投资建设合同一》约定：桑海公司以约定的200亩土地出让金在24个月内付清该项单项工程投资建设款的100%给亿隆公司。如未按期付清，桑海公司应当支付给亿隆公司未付部分同期银行贷款两倍利息的违约金；《投资建设合同二》约定：桑海公司未能按约定支付亿隆公司的投资回报时，所有拖欠应付亿隆公司的款项，桑海公司须在下期支付时合并一同支付，并按中国人民银行公布的同期贷款利率（一年期）支付利息。

上述违约责任条款，是针对桑海公司未支付投资款情况而约定，包含损失弥补、利益补偿的内容，可以作为确定本案资金占用损失的参照。一审判决参照合同违约金条款以竣工时间为起点、以未付工程款为本金、按五年期银行贷款利率的两倍（分别适用年利率13.6%、11.88%、14.1%）计算亿隆公司的收益款，确定收益款为35,495,400元，既尊重了双方当事人的意思表示，又考虑了对亿隆公司的垫资成本的补偿，体现了双方利益的平衡。亿隆公司提出根据案涉部分土地估价计算投资收益为54,977,884.70元，实际融资成本47,064,689.40元，一审判决数额明显偏低的主张，并未提供充分的事实依据，本院不予支持。桑海公司提出一审认定资金占用损失的起算时间、利率、计算基数均缺乏事实、法律依据的主张，与本案事实不符，本院不予支持。

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综合最高人民法院以上案例，本案中对于原告投资收益损失即资金占用费，完全可以参照双方签订的BT合同“甲方不按约定及时、足额支付回购金，除承担乙方全部投资额及同期银行贷款利息外，还应承担延期支付每日0.2‰的违约金（以延期支付款为计算基数）”，计算原告投资收益损失，如此，方可体现法院审理案件公平与价值的平衡，体现法律对守约方的褒扬以及对违约方的惩戒功能。