BT建工合同纠纷，建设方、施工方、投资方约定由投资方代付工程款，实际施工人是否可诉建设方，其身份如何定位，应承担什么法律责任

裁判要旨

简要案情

2014年1月19日，陕西太白山投资集团有限公司（以下简称投资公司）作为甲方（建设方）与乙方江西省中业景观工程安装有限公司（以下简称中业公司）（施工方）、丙方宝鸡太白山生态发展有限公司（以下简称生态公司）（投资方）签订一份《陕西省建设工程施工合同》，约定由投资公司将陕西太白山旅游区XX段发包给中业公司施工。合同主要约定：一、工程地点为陕西太白山旅游度假区，工程名称为陕西太白山旅游区XX段。二、工程承包范围为施工图纸、招标文件及工程量清单所包含的全部内容，主要包括：1、1#地地块景观亮化工程；2、2#地地块景观亮化工程；3、XX大道XX段、文化段景观亮化工程；4、XX路XX路景观亮化工程；5、中心大道景观亮化工程。三、合同工期为90日历天。计划开工日期：2014年1月19日，计划竣工日期：2014年4月20日。具体开工日期以监理开工通知单为准。四、工程质量标准为合格。五、合同价款为人民币壹仟玖佰玖拾肆万贰仟零陆拾元叁角叁分（19942060.33元）。六、付款方式：甲方、乙方、丙方三方约定如下：1、本工程的工程价款由丙方代甲方支付给乙方，工程价款是经三方审计结算确定的最终结算价款（含质保金）。2、丙方支付乙方的工程价款的条件：1）须经甲方相关部门及领导批准后，丙方根据甲方书面签字确认支付的工程金额支付乙方工程价款。2）支付进度款金额不能超过甲方同意支付的工程价款，如果丙方支付金额超出甲方同意的价款金额，超出部分甲方不予认可，甲方财务部门须留存丙方相关工程款的付款凭证。3）未经甲方书面同意，丙方单方面支付乙方的工程价款，甲方不予认可。3、丙方代甲方支付的工程价款，甲方按照BT模式分期回购，支付给丙方。并对甲方向丙方的付款方式、付款时间及资金占用率进行了约定。七、组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、中标通知书；5、招标书、工程报价单或预算书及其附件；6、招标文件、答疑纪要及工程量清单；7、图纸；8、标准、规范及有关技术文件。三方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。八、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中赋予的定义相同。九、乙方（施工方）按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十、甲方（建设方）按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十一、合同订立时间：2014年1月19日，合同订立地点为眉县XX镇XX路XX号；合同尾部有甲乙丙三方加盖公章并有法定代表人盖章确认。合同专用条款约定：本合同价款采用第（2）种方式确定。（2）固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：综合单价中包括的风险范围：（包括：人工费、材料费、机械使用费、管理费、工期、质量、利润、风险费、合同另有约定外的材料之市场价格变动、为符合现行有关法规政策性强制规定而必须采取措施所发生的任何费用等）；除另有约定外措施项目费用包干；本合同第43条规定以外的自然灾害费用。以上风险乙方（施工方）自主考虑，风险费用包含在投标报价中，工程结算时不再调整。措施项目费用的调整约定：乙方（施工方）中的标的措施项目费，为合同价款的组成部分，一般不作调整，出现如下情况时可做调整：施工过程中由于甲方（建设方）原因造成工程量变化引起相关措施费用的增加或减少，乙方（施工方）原中标价以系数计算的措施项目，按原中标系数调整。其他项目不予调整。甲、乙、丙三方约定合同价款的其他调整因素：不执行《通用条款》27.1（1）、27.1（2）。工程无预付款，亦无预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间。工程量确认乙方（施工方）向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日乙方（施工方）提交的已完工程量应附相应计算书。工程进度款结算与支付甲、乙、丙三方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按月完成的工程量70 % 工程款，竣工验收合格后10日内支付至合同总价款的70 %。根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》甲、乙、丙三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算。工程结算价审定后一年内，支付至审定价款的95 %，留审定价款的5 %作为保修金，待保修期满后15日内支付。工程变更乙方（施工方）在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经监理工程师审核，报甲方（建设方）批准后以设计变更单的形式通知乙方（施工方）实施，否则不作为工程设计变更对待。任何变更的提出都应当依据合同或国家有关规范和标准提出。任何变更都必须取得甲方（建设方）和监理的确认。变更合同价款的办法（1）在本工程施工过程中，若发生设计变更，清单中工程量偏差、甲方（建设方）漏项及新增变更项目发生时，工程量以实际签证量为准，所发生的工程量按合同授予时双方确认的综合单价计价方法进行结算。（2）变更合同价款其对应的综合单间调整方法进行具体约定。竣工验收乙方（施工方）提供竣工图的约定：竣工验收后一个月内，提交竣工图及完整资料文件三套，所有资料文件必须符合质检站和档案馆备案要求。竣工资料备案的工作，应在竣工验收后15天内完成。中间交工工程的范围和竣工时间无约定。竣工结算依据施工合同、招标文件、投标文件、上限价、施工图、竣工图及临时签证等编制。结算价由竣工图工程量造价和临时签证价款组成，措施费和规费按照国家规定费率进行相应调整。工程竣工验收后，根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》甲、乙、丙三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算；工程实行先审计后结算制度；未经竣工决算审计，建设单位不能办理工程价款最终结算。工程竣工后，乙方应严格按照国家定额及有关文件规定，实事求是编制竣工结算，甲、乙双方约定审计机关核增部分的审计费用由乙方承担；如果审计机关核减额度大于等于送审金额的5%时，核减部分的审计费用由乙方承担；核减额度小于送审金额的5%时，审计费用全部由甲方承担。质量保证金为竣工结算总价的5%。质保期满且无质量问题一次性付给乙方（施工方），不计利息。保修期间若发生质量问题，由乙方（施工方）自费修复。质保期从竣工验收之日起2年。其余按国家统一规定，具体在质量保修书中约定。合同中关于甲方（建设方）违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1条约定甲方（建设方）违约应承担的违约责任：参照《通用条款》第39条。本合同通用条款的30.5款约定甲方（建设方）违约应承担的违约责任：不执行《通用条款》第30.5条，按专用条款30条工程进度款结算与支付中的约定执行。合同通用条款第37.6款约定甲方（建设方）违约应承担的违约责任：参照《通用条款》第37.6条。甲、乙双方约定的甲方（建设方）无其他违约责任。本合同中关于乙方（施工方）违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定乙方（施工方）违约承担的违约责任：乙方工期每推迟一天除按合同价的万分之三的违约金外，若影响甲方（建设方）使用时，甲方（建设方）有权终止合同，乙方（施工方）应无条件撤出现场并承担由此造成的一切后果，并赔偿由此给甲方（建设方）造成的所有损失。本合同通用条款第15.1款约定乙方（施工方）违约应承担的违约责任：本工程要求工程质量达到国家规定的合格标准，竣工验收达不到合格标准的，除按国家规定对乙方（施工方）予以处罚外，乙方（施工方）应当按合同全额向甲方（建设方）赔款。中间验收时如果出现局部或分部或分项质量不合格，乙方（施工方）除免费立即纠正、修复外，还要接受甲方（建设方）在当期工程款支付时的处罚。甲、方双方约定的乙方（施工方）其他违约责任：乙方（施工方）将工程转包的，甲方（建设方）有权解除合同，乙方（施工方）向甲方（建设方）支付合同价款10%的违约金。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。通用条款39记载甲方（建设方）违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第28.1款提到的甲方（建设方)不按时支付工程预付款；（2）本通用条款30.5款提到甲方（建设方）不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第37.6款提到的甲方（建设方）无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）甲方（建设方）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。甲方（建设方）承担违约责任，赔偿因其违约给乙方（施工方）造成的经济损失，顺延延误的工期。甲、乙双方在专用条款内约定甲方（建设方）赔偿乙方（施工方）损失的计算方法或者甲方（建设方）应当支付违约金的数额和计算方法。39.2乙方（施工方）违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因乙方（施工方）原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款15.1款提到的因乙方（施工方）原因工程质量达不到协议书约定质量标准；（3）乙方（施工方）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。乙方（施工方）承担违约责任，赔偿因其违约给甲方（建设方）造成的损失。甲、乙双方在专用条款内约定乙方（施工方）赔偿甲方（建设方）损失的计算办法或乙方（施工方）应当支付违约金的数额和计算办法。39.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。另外合同对争议解决方式等其他事项进行了约定。三方当事人于当日在合同上加盖公章。2014年1月19日，中业公司依据合同约定进行施工，施工过程中，因增加工作量向投资公司出具工作联系函三份，其中一份联系函上有建设单位审批意见及负责人签字。2014年4月20日工程竣工。中业公司于2014年4月20日向太白山旅游产业管理委员会、投资公司（建设方）、陕西中安工程管理咨询有限公司（监理单位，投资公司委托）提交工程竣工验收申请。2014年4月26日，由设计单位、监理单位及施工单位在该工程竣工验收申请报告书上加盖公章。现案涉工程项目已经投入使用。 

2019年12月19日，陕西正大项目管理咨询有限公司出具陕正咨（2019）造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、陕西太白山旅游区XX段的已完工程含税造价为壹仟捌佰肆拾伍万零肆佰壹拾壹元柒角捌分（¥18450411.78元）。2、鉴定造价不含争议项金额。