经推荐，本文部分内容以“南海仲裁案：处处破绽”为题2016年7月25日发表于台湾《中国时报》，全文发表于同日的“中时电子报”。算是FT中文版29日文章的摘要版，对于没有时间与耐心读FT5000字文章者，是个省力的选择。顺便说一下，这是笔者经过正规渠道在海峡对岸媒体发声的初次尝试。——薛

菲律宾“南海仲裁案”法律缺陷剖析

中国社科院  薛  力

对于菲律宾提起的南海仲裁案，以门萨（Thomas A. Mensah）为庭长的临时仲裁庭（以下简称门萨仲裁庭）是否有管辖权（jurisdiction），各方存在不同的认知。但是，裁决存在明显法律缺陷，却是普遍反映，主要表现在以下几点。

事前沟通缺乏  菲律宾提出的15项仲裁诉求（submissions）没有与中国事前进行沟通，更不用说沟通无效。中国是在菲律宾送来仲裁文书时才知道。这就好比两个人因为A事争吵，其中一方以B理由到法院告对方，同时告诉法院说双方已经大争吵过，事情实在没法解决，请法院判决。

关于法律审慎原则  众所周知，公约是众多国家历时九年谈判的结果，体现了全球绝大部分国家的意愿，因而被称之为“海洋宪法”。但条款不够清晰是常事，这有效避免了许多争端，是审慎原则在国际法制定过程中的体现。在国际司法与仲裁实践中，审慎原则体现为：判决或裁决体现现有国际规约条款的精神，可判（裁）可不判（裁）的不判（裁），避免“清晰化”的判（裁）决违反一些成员国或缔约方的意愿与引发新的争端。

临时仲裁庭的做法显然与此不符合，对公约第121条“岛屿制度”进行了多方面的清晰化。问题是：一个临时仲裁庭的5个仲裁员，有权利做出明显违反许多缔约国意愿的裁决么？仲裁庭的做法是在“平息争端”还是“制造争端”？这种法律激进主义与扩张主义的做法，显非国际法的主流。

裁决的公平性  临时仲裁庭在较短时间内做出裁决，接受了菲律宾15项仲裁诉求中的14项。而通常的做法是：历时经年后判（裁）决一方获胜时，会判（裁）定另外一方享有某些权利，以便体现法律的公平，也利于判（裁）决的落实。这也是各界对门萨仲裁庭的期盼。而仲裁庭一边倒的裁决明显出乎绝大多数研究者的意料，更引发了人们对仲裁结果公正性的担忧。

更重要的是，仲裁庭认定中国对七个岛礁的陆域吹填活动不具有军事性质，不构成军事活动。可是，在菲律宾、马来西亚与越南都驻军南沙的情况下，中国会自废武功、把扩建后的岛礁从原先的军用为主转为纯民用？依据常识就知道这是不可能的。仲裁庭还认为“南沙群岛不能作为整体共同产生海洋水域”，而这是菲律宾的仲裁诉求中所没有的，属于仲裁庭越权主动审查，连“不告不理”的国际法常识都不顾了。

太平岛法律地位  门萨仲裁庭裁决所有的南沙岛礁都不能主张专属经济区。这明显违反国际法学界与南海研究圈的普遍认知。一般认为至少有几个可以算岛。临时仲裁庭依据菲律宾提交的8点理由做出了出乎绝大多数人意料的裁决，其最主要的论点是岛上没有可饮用的淡水。

这并非事实。研究者都知道，太平岛有淡水，五号井水质接近矿泉水，日出水量3吨，可供1500人一日饮用。临时仲裁庭已不仅是法律激进与扩张，而是明显的偏见与武断了。

南海历史性权利  仲裁庭把公约直接等同于海洋法，认定中国不拥有超过公约规定的任何权利，中国不能以此来享有“石油或者矿业资源”，无视一些国家（如印度与斯里兰卡）已经在海洋划界中使用了历史性权利的概念，忽略国际习惯的作用，排除了各方通过谈判以公约未规定的方式（如非排他性管理权）解决争端的可能。试图以此施压中国放弃九段线与历史性权利。明知道这在政治上不可行而执意为之，这除了激化矛盾还能有什么作用呢？很难让人相信仲裁者的做法展示了其应有的专业性。

总之，这个最终裁决存在诸多缺陷，不能代表国际法学界与南海研究圈的主流认知。