一、 引发讨论的案例（(2018)最高法民申5398号）
1、 案情简介（仅涉及与本文讨论问题有关的内容）：俊申公司申请再审称，因一审法院确定的开庭时间与俊申公司委托代理律师另案开庭时间冲突，俊申公司向一审法院提交了延期开庭申请，该申请事由属于“正当理由”，一审法院未作出是否准许的决定，无故缺席判决，导致案件事实未查清，侵害了俊申公司的诉讼权利。
2、 最高法院观点：依据民事诉讼法第146条（现第149条）的规定，对符合该条规定的法定情形之一的，人民法院“可以”延期开庭审理。这表明人民法院对是否延期开庭具有决定权，对符合法定情形的，人民法院可以延期开庭，也可以不延期开庭。一审法院在本案开庭传票中确定的开庭时间与俊申公司委托诉讼代理人的另案开庭时间冲突，不必然导致俊申公司不能参加本案诉讼，该公司可以委托公司职员或者更换新的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。一审法院在开庭三日前未就俊申公司提出的延期开庭申请作出回复，视为不同意延期开庭，则俊申公司应当按时到庭，而该公司拒不到庭，一审予以缺席判决，符合民事诉讼法第144条（现第146条）“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，不构成程序违法。
二、 法律分析
1、民诉法规定的“可以”并非授权人民法院对是否延期开庭具有决定权，对符合法定情形的，人民法院原则上应该延期开庭，例外情况下才可以不延期开庭。不同意当事人延期开庭申请的，人民法院应有不同意的合理理由。
对于民商事主体，法律规定“可以”，是法律对民商事主体的授权，民商事主体有权“可以”，也有权不“可以”，“可以”是一个对民商事主体的完全授权规范。对于国家机关，包括裁判机关，法律规定“可以”，国家机关并非既可“可以”，也可不“可以”，并非可不可以均在国家机关公权力行使范围内的自由裁量权，而是原则上应当依“可以”行使，例外情况下才不“可以”。国家机关，不论是行政机关，还是裁判机关，权力的行使都有妥当性的要求，要满足相对人对于法律秩序的预期性和安定性的合理诉求，自由裁量权不宜过大，应符合比例原则，否则有损国家机关执法的权威性，也使行政相对人无所适从。对于法律规定的“可以”，“可以”行使不需要理由，就是行政机关履行法律规定的义务，不“可以”应该有合理的理由，合理的理由就是该不“可以”是基于某些特殊情况的考虑，因此对其不适用一般情况下的“可以”，因此，在一定的意义上，“可以”对于国家相关机关来说，其就是“应当”，只是该“应当”可能存在较多的例外情形而可能不“可以”，因此“可以”较之“应当”对例外情况具有更大的灵活适应性，法律才规定“可以”而不是规定“应当”，“可以”是属于一种较弱程度的“应当”，而“应当”是一种较强强度的“可以”。从对国家行使权力的强制性程度来讲，强度顺序依次是：可以、应当、必须，法律规定国家机关“可以”、“应当”、“必须”都是规定国家机关应履行的义务，而不是赋予国家机关行使权力的选择权。
下面我们试举两例说明：
比如民法典第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”有法律规定的，应当依照法律的规定，这里几乎没有例外，因此是“应当”依照法律的规定；没有法律规定的，有习惯的，一般应当适用习惯，但是，有相当多的习惯属于陈规陋习，违背社会主义的道德规范，这些习惯就不能适用于处理民事纠纷，除此之外，只要习惯不违法，如果存在与民事纠纷相关的习惯，不论是行业习惯，还是地区习惯，在没有法律规定的情况下，法院的裁判就应该适用该习惯，除非如规定所言的适用习惯违背公序良俗，或者本案有不适宜适用习惯的其他情形才不能适用习惯。是故，习惯是“可以”适用，但并不因为规定“可以”适用习惯，法院就有适用或不适用习惯的自由裁量权，法院在裁判时，没有权力在没有法律规定且没有合理理由的情况下，决定不适用习惯。
再比如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条第1款规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”，当申请执行人或被执行人请求法院执行被执行人对第三人的债权时，法院并没有可以执行或不执行的权力，原则上必须执行，除非存在申请执行人或被执行人或第三人存在不予执行的情形。对于其他法律规定的“可以”，只要是行政机关行使公权力的，我们不难发现笔者上述观点都是适用的。
新民诉法第149条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。”对这里的“可以”同样应作如上的解读，就是出现上述情况，比如必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，人民法院原则上就应该延期开庭，例外情况下才可以不延期开庭，如果不延期开庭，人民法院必须要有合理的理由，不是法官愿意延期开庭就延期开庭，不愿意延期开庭就可以不延期开庭而作缺席裁判。再比如当事人临时提出回避申请的，只要是涉及审判人员的，只要是理由成立的，一般就无法继续开庭，除非法庭或法院能够马上走完驳回程序，对于需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，更是如此。此时延期开庭是常态，不延期开庭是非常态，只有法院依法处理上述问题，仍然能够不过分影响开庭，法院才应不延期开庭。
2、本案最高法院的裁判理由强词夺理，除了对法律规定存在误读外，整个说理粗暴而野蛮，完全不讲道理。
首先，正如笔者前面所分析的，对于民诉法第146条规定的法院“可以”不能理解为是法律对法院行使权力的授权，而恰恰是法律对法院行使权力的限制。
其次，被告更换委托代理人也不是最高法院法庭所表述的那么轻松随意，诉讼对于当事人来说，不是儿戏，事关当事人的重大利益。查本案一审裁判文书，法院判决被告支付原告房屋租金2340万元并支付损失724275元。这样重大的案件，岂是当事人临时想换代理人就可以随意换代理人的？包括案情的熟悉，包括对案情的研判，都需要代理人付出专业的心血和大量时间，岂是最高法院轻飘飘的一句话：“该公司可以委托公司职员或者更换新的委托诉讼代理人到庭参加诉讼”就能解决的。当然，该案的被告也有值得反省的地方，就是既然没有接到法院对延期开庭申请的答复，这样重大的案件，就应该安排专人前去与法院沟通，争取法院的理解而延期开庭，并不是象最高法院所说的那样，再安排一个人代理就是了，这种话有点不食人间烟火。
再次，当事人写了延期申请，延期申请的理由也是正当合理的，延期申请也是当事人的合法权利，当事人当然可以既希望于延期开庭，实务是也多是如此处理的，在这种情况下，当事人的合理选择不是再找一个代理律师，再发生一笔律师费用，以防止万一法院不同意延期开庭呢，而且，相应的专业律师，对于一般的被告来说，也不是想找马上就能选择到自己认为合适的专业律师，此时，法官还是要有点同理心，而不是冷漠地苛刻当事人，事不关己，高高挂起。
与此相对应，笔者觉得（2017）豫行再52号裁判文书对同样问题的分析，非常值得赞赏：本院认为，由于林精妮等31人的代理律师藏梵清并未在下发传票之前向法院送达律师函和委托代理手续，法院客观上无法通知律师到庭应诉，此时法院仅向一审原告及被告下发传票并无过错。但是，由于通知开庭至开庭期间仅5天时间，而藏梵清律师在此前已经接受林精妮等31人的委托，其也确实面临与北京市丰台区人民法院开庭冲突的情况，这是律师无法避免、不能克服的，此时律师要求延期开庭、重新确定开庭时间，具有正当理由。一审以经合法传唤不到庭应诉的理由按撤诉处理，属司法裁量不当，应予纠正。
最高法院案例质疑之21、法律规定“法院可以”并非法律授权法院可为或可不为（汪兴平）
一、 引发讨论的案例（(2018)最高法民申5398号）
1、 案情简介（仅涉及与本文讨论问题有关的内容）：俊申公司申请再审称，因一审法院确定的开庭时间与俊申公司委托代理律师另案开庭时间冲突，俊申公司向一审法院提交了延期开庭申请，该申请事由属于“正当理由”，一审法院未作出是否准许的决定，无故缺席判决，导致案件事实未查清，侵害了俊申公司的诉讼权利。
2、 最高法院观点：依据民事诉讼法第146条（现第149条）的规定，对符合该条规定的法定情形之一的，人民法院“可以”延期开庭审理。这表明人民法院对是否延期开庭具有决定权，对符合法定情形的，人民法院可以延期开庭，也可以不延期开庭。一审法院在本案开庭传票中确定的开庭时间与俊申公司委托诉讼代理人的另案开庭时间冲突，不必然导致俊申公司不能参加本案诉讼，该公司可以委托公司职员或者更换新的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。一审法院在开庭三日前未就俊申公司提出的延期开庭申请作出回复，视为不同意延期开庭，则俊申公司应当按时到庭，而该公司拒不到庭，一审予以缺席判决，符合民事诉讼法第144条（现第146条）“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，不构成程序违法。
二、 法律分析
1、民诉法规定的“可以”并非授权人民法院对是否延期开庭具有决定权，对符合法定情形的，人民法院原则上应该延期开庭，例外情况下才可以不延期开庭。不同意当事人延期开庭申请的，人民法院应有不同意的合理理由。
对于民商事主体，法律规定“可以”，是法律对民商事主体的授权，民商事主体有权“可以”，也有权不“可以”，“可以”是一个对民商事主体的完全授权规范。对于国家机关，包括裁判机关，法律规定“可以”，国家机关并非既可“可以”，也可不“可以”，并非可不可以均在国家机关公权力行使范围内的自由裁量权，而是原则上应当依“可以”行使，例外情况下才不“可以”。国家机关，不论是行政机关，还是裁判机关，权力的行使都有妥当性的要求，要满足相对人对于法律秩序的预期性和安定性的合理诉求，自由裁量权不宜过大，应符合比例原则，否则有损国家机关执法的权威性，也使行政相对人无所适从。对于法律规定的“可以”，“可以”行使不需要理由，就是行政机关履行法律规定的义务，不“可以”应该有合理的理由，合理的理由就是该不“可以”是基于某些特殊情况的考虑，因此对其不适用一般情况下的“可以”，因此，在一定的意义上，“可以”对于国家相关机关来说，其就是“应当”，只是该“应当”可能存在较多的例外情形而可能不“可以”，因此“可以”较之“应当”对例外情况具有更大的灵活适应性，法律才规定“可以”而不是规定“应当”，“可以”是属于一种较弱程度的“应当”，而“应当”是一种较强强度的“可以”。从对国家行使权力的强制性程度来讲，强度顺序依次是：可以、应当、必须，法律规定国家机关“可以”、“应当”、“必须”都是规定国家机关应履行的义务，而不是赋予国家机关行使权力的选择权。
下面我们试举两例说明：
比如民法典第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”有法律规定的，应当依照法律的规定，这里几乎没有例外，因此是“应当”依照法律的规定；没有法律规定的，有习惯的，一般应当适用习惯，但是，有相当多的习惯属于陈规陋习，违背社会主义的道德规范，这些习惯就不能适用于处理民事纠纷，除此之外，只要习惯不违法，如果存在与民事纠纷相关的习惯，不论是行业习惯，还是地区习惯，在没有法律规定的情况下，法院的裁判就应该适用该习惯，除非如规定所言的适用习惯违背公序良俗，或者本案有不适宜适用习惯的其他情形才不能适用习惯。是故，习惯是“可以”适用，但并不因为规定“可以”适用习惯，法院就有适用或不适用习惯的自由裁量权，法院在裁判时，没有权力在没有法律规定且没有合理理由的情况下，决定不适用习惯。
再比如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条第1款规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”，当申请执行人或被执行人请求法院执行被执行人对第三人的债权时，法院并没有可以执行或不执行的权力，原则上必须执行，除非存在申请执行人或被执行人或第三人存在不予执行的情形。对于其他法律规定的“可以”，只要是行政机关行使公权力的，我们不难发现笔者上述观点都是适用的。
新民诉法第149条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。”对这里的“可以”同样应作如上的解读，就是出现上述情况，比如必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，人民法院原则上就应该延期开庭，例外情况下才可以不延期开庭，如果不延期开庭，人民法院必须要有合理的理由，不是法官愿意延期开庭就延期开庭，不愿意延期开庭就可以不延期开庭而作缺席裁判。再比如当事人临时提出回避申请的，只要是涉及审判人员的，只要是理由成立的，一般就无法继续开庭，除非法庭或法院能够马上走完驳回程序，对于需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，更是如此。此时延期开庭是常态，不延期开庭是非常态，只有法院依法处理上述问题，仍然能够不过分影响开庭，法院才应不延期开庭。
2、本案最高法院的裁判理由强词夺理，除了对法律规定存在误读外，整个说理粗暴而野蛮，完全不讲道理。
首先，正如笔者前面所分析的，对于民诉法第146条规定的法院“可以”不能理解为是法律对法院行使权力的授权，而恰恰是法律对法院行使权力的限制。
其次，被告更换委托代理人也不是最高法院法庭所表述的那么轻松随意，诉讼对于当事人来说，不是儿戏，事关当事人的重大利益。查本案一审裁判文书，法院判决被告支付原告房屋租金2340万元并支付损失724275元。这样重大的案件，岂是当事人临时想换代理人就可以随意换代理人的？包括案情的熟悉，包括对案情的研判，都需要代理人付出专业的心血和大量时间，岂是最高法院轻飘飘的一句话：“该公司可以委托公司职员或者更换新的委托诉讼代理人到庭参加诉讼”就能解决的。当然，该案的被告也有值得反省的地方，就是既然没有接到法院对延期开庭申请的答复，这样重大的案件，就应该安排专人前去与法院沟通，争取法院的理解而延期开庭，并不是象最高法院所说的那样，再安排一个人代理就是了，这种话有点不食人间烟火。
再次，当事人写了延期申请，延期申请的理由也是正当合理的，延期申请也是当事人的合法权利，当事人当然可以既希望于延期开庭，实务是也多是如此处理的，在这种情况下，当事人的合理选择不是再找一个代理律师，再发生一笔律师费用，以防止万一法院不同意延期开庭呢，而且，相应的专业律师，对于一般的被告来说，也不是想找马上就能选择到自己认为合适的专业律师，此时，法官还是要有点同理心，而不是冷漠地苛刻当事人，事不关己，高高挂起。
与此相对应，笔者觉得（2017）豫行再52号裁判文书对同样问题的分析，非常值得赞赏：本院认为，由于林精妮等31人的代理律师藏梵清并未在下发传票之前向法院送达律师函和委托代理手续，法院客观上无法通知律师到庭应诉，此时法院仅向一审原告及被告下发传票并无过错。但是，由于通知开庭至开庭期间仅5天时间，而藏梵清律师在此前已经接受林精妮等31人的委托，其也确实面临与北京市丰台区人民法院开庭冲突的情况，这是律师无法避免、不能克服的，此时律师要求延期开庭、重新确定开庭时间，具有正当理由。一审以经合法传唤不到庭应诉的理由按撤诉处理，属司法裁量不当，应予纠正。