一、引发讨论的案例

案例一：2015年，新时代证券担任美丽生态收购八达园林的独立财务顾问，以及美丽生态非公开发行的主承销商，其中财务顾问费800万元，主承销费1220.1万元。在这一过程中，新时代证券未开展持续、深入的尽职调查，文件存在误导性陈述。在2015年2月已知悉金沙湖项目、官塘项目未施工的情况下，未保持应有的关注，未采取有效措施获取上述项目的真实进展情况，在《独立财务顾问报告》《补充独立财务顾问报告》《财务顾问核查意见》中，对两项目均描述为“正常施工中”及“工程进展良好”，与事实不符（2015年两项目发生的成本仅分别为预测成本的0.81%、4.92%），为误导性陈述。在获取八达园林2015年上半年极为糟糕的财务数据后，未保持应有的职业谨慎，对二项目2015年全年收入预测仍然沿用《独立财务顾问报告》中的结论，导致出具的《补充独立财务顾问报告》和《财务顾问核查意见》中对两项目2015年的收入预测与实际情况存在重大差异，为误导性陈述。2019年6月3日，证监会据此对新时代证券作出行政处罚，责令改正，给予警告，罚没合计4400余万元。

新时代证券之所以被处罚，就在于其在担任财务顾问过程中，未尽谨慎注意义务，致使对八达园林的业绩预测出现重大差异。

本案例虽然不是一个受托资产管理的案例，而是一个金融中介服务的案例，但金融机构职业谨慎义务的要求却是相通的。

二、谨慎注意义务的主要内容

受托资产管理，不论是资产管理机构的受托管理，还是诸如公司董事、高管等个人受公司股东委托的受托管理，受托人对于委托人委托的资产管理业务都负有谨慎注意义务。

谨慎注意义务是一个有关广泛约束力的诚信义务，中介服务机构，比如会计师事务所、律师事务所、评估机构均在其执业范围内负有谨慎注意义务，不仅如此，甚至包括诸如房屋中介机构、职业中介机构等等中介服务机构，对其提供的专业服务也负有相应的谨慎注意义务。

由于谨慎注意义务存在一定的主观性，受托人违反谨慎注意义务，有的比较容易判断，比如受托人明显违反了法律、行政法规的强制性规定，不论是实体的规定还是程序上的规定，或者违反了资产管理合同的约定（公司章程我们也可以看作是一个合同），有的则很难判断，比如受托机构在执行受托业务的过程中的某一专业管理行为，并不违反法律和行政法规的强制性规定，但在事后看来，可能存在明显的不当，受托人对该不当是否应承担违反谨慎注意义务的责任，可能争议就比较大，本文将重点对此类问题展开讨论。

1、         以下几种情况认定受托人违反谨慎注意义务争议不大：

1）         受托人在受托管理过程中存在违反法律、行政法规强制性规定的行为。受托人作为专业的受托管理机构（包括自然人）应具备基本的专业管理技能，不具备的，其可以通过咨询或购买服务的方式弥补不足，因此，不能以不知为由免责。

2）         受托人存在违反资产管理合同约定的行为（包括董事、高管违反公司章程的规定）。

3）         受托人违反行业惯例和受托人自己的业务规则，包括行业管理部门或行业协会制定的业务规范和管理规范。这类似于基本业务技能，不具备的，根本就不具有从业资格或者不应从业。

2、         受托人明显未达到相应的一般受托管理人的相应资产管理业务水准。由于一般受托管理人是一个虚拟的参照系，具有较大的主观性，因此在具体案件中可能会争议较大。笔者认为认定受托人未尽谨慎注意义务，有以下几点需要注意：

1）         一般受托管理人是指同行业或同类性质的一般机构，比如证券公司进行资产管理的，比较的标准应是同类的证券公司，信托公司从事信托资产管理的，比较的标准应是同类的信托公司，而不能是受托的证券公司与一般的信托公司进行对比，因为术有所长。再比如董事，律师执业的董事对于决策中所涉法律问题判断的勤勉谨慎就与执业会计师担任董事的标准不一样，这就是职业应有的谨慎注意之区别，而如果该律师恰恰还是这个领域的超级专家，则对其就不能适用一般的律师水准衡量其是否尽到了谨慎注意，而应根据该专家的水平作出合理的判断。

2）         一般受托管理人具有相对性。比如中小券商从事证券投资的，不能以中信证券等头部证券作为一般受托人进行对比，而应与同档次的相同类型的机构进行对比。对档次高的，有时可适用举重以明轻，比如中信证券尚且常有类似的问题存在，中小券商有此问题一般就不能算违反了谨慎注意义务；对档次低的，有时则可以举轻以明重，低档次的，出现类似问题尚且被认定为违反了谨慎注意义务，档次高的，其应具有更高的业务能力，当然更应认定违反了谨慎注意义务，所以，谨慎注意义务有时具有相对性。

3）          对于轻微过失，不能因为有过失就认定违反了谨慎注意义务。任何人都不是圣人，除非合同另有约定，委托人对于受托人的轻微过失应有一定的容忍度，不可过于严苛，比如诈骗案件中，未能发现公章是伪造的，或者对方的经办人身份证号码不是18位而是17位，一般来说，这些问题事后来看，可以看出很多不正常的迹象，但不能由此认定受托人在当时就未尽谨慎注意义务，因为一般的人可能都不会对此特别关注和防范，尤其是在特定的环境中，而受托人因故意或重大过失产生的过错应认定为违反了谨慎注意义务，比如本文案例的新时代证券，项目已经停工了，其相关报告仍发布正常推进就存在重大疏忽。信托法第二十三条规定，“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。”

4）         受托管理的收费对于谨慎注意义务的认定有一定的影响。低收费，一般来说，对于受托人的谨慎注意义务的要求就相对较低，高收费，受托人一般应给予更高的谨慎注意义务。比如资产管理年费仅为万分之一或二，一般应该是被动资产管理业务或者近似于被动资产管理业务，即通常所说的通道业务，因为这一费用对于通常的主动资产管理，可能连受托人的现场尽调费用都不够，当然，如果是受托人基于其他的原因而低价竞争则另当别论。

5）         对于受托人资产管理业务中的正常商业决策，当有多种选择路径时，一般不能简单地以事后的不利结果认定受托人决策时违反了谨慎注意义务。当我们事后来评判之前失败的商业决策时，我们会发现决策中可能存在各种各样的诸多不当选择，但是，决策之时，由于决策者信息的局限性、决策者的视野限制，以及决策的紧迫性和决策结果的不确定性，受托人的决策只要是合理的，决策的不利结果不应构成认定受托人违反谨慎注意义务的证据，其至多只能是证明受托人的决策失误造成的信托财产损失，不能用事后诸葛亮的眼光来评判当事人是否尽了谨慎注意义务。主张受托人未尽谨慎注意义务的，应由主张之人承担举证受托人存在故意或重大疏忽的责任。

三、常见的违反谨慎注意义务现象

1、对于投资人的投资资格未依规定进行审查。投资人进行信托资产投资或银行理财投资，监管部门一般都会对投资者有投资门槛的限制，个别金融机构为了扩大业务规模，放任，甚至诱导不符合条件的投资人组团投资，或者通过与第三方合作代销信托产品，而第三方根本就未作或只是形式上进行投资资格审查，致使不具有投资资格的“投资人”通过弄虚作假而通过资格审查，参与了本不应参与的资产管理投资，此时，受托人就有违反谨慎注意义务之嫌。至于投资风险的揭示，因为是格示条款，并且一般对重大风险都有明显的标识，相对来说，投资人是很难主张受托人违反谨慎注意义务的。

2、对于投资的对象，尽职调查严重不到位。比如现在资产管理业务盛行应收账款融资，包括应收账款转让、应收账款质押、应收账款保理，但是，融资人是否确实存在相应的应收账款，应收账款是否存在重复融资（类似于一物多卖），应收账款是否存在抵销权和抗辩权，这些不能仅是靠融资人提供的证据和承诺就能解决的，有的还需要应收账款的债务人的确认，还需要受托管理人查验相应交易合同和发票。不过，对此我们要注意，不可对受托人的受托管理能力要求过高，不应只要受托资产遭受了损失，而且只要受托管理人工作做得更仔细或专业程度更高一些，这些损失完全就可以避免而未能避免就认定受托管理出现问题，就是受托人未尽谨慎注意义务。我们不能求全责备，应该与一般受托管理人的管理能力进行比较，达到了一般受托管理人的管理水准的，即便受托管理过程中存在一定的过失，也不能认定应是未尽谨慎注意义务。

3、对于受托管理资产出现应予披露的信息不及时进行信息披露。在资产管理刚兑时期，信息披露不披露，实际与投资人的利益没多少关系，披露了反而对受托管理人的声誉造成不良的影响，因此，不论是信托项目，还是证券资产管理项目，出了问题，受托人一般都不会主动向投资人披露，反而是遮遮掩掩，以避免引起投资人的心理紧张和恐慌。打破刚兑以后，卖者尽责，买者担责，买者担责的前提是卖者尽责，如果买者连自己投资的资产的信息知情权都不能得到尊重，何谈其应担责？比如证监会的《证券公司客户资产管理业务管理办法》第四十条规定，“证券公司应当至少每季度向客户提供一次准确、完整的资产管理报告，对报告期内客户资产的配置状况、价值变动等情况做出详细说明。 证券公司应当保证客户能够按照资产管理合同约定的时间和方式查询客户资产配置状况等信息。发生资产管理合同约定的、可能影响客户利益的重大事项时，证券公司应当及时告知客户。”

四、受托资产管理机构实务中就谨慎注意义务应注意的问题

笔者预计，随着刚兑的打破，受托资产管理业务由投资人实实在在承担风险的时代将到来，买者担责必将伴随着委托人的维权事件高发，而受托资产管理机构在受托资产管理过程中是否有过错，是否应就该过错向委托人承担赔偿责任必将成为委托人的关注重点，亦即受托人是否尽到了其作为专业理财机构的谨慎注意义务必定会是投资人维权的核心，为此，受托资产管理机构相对于过去的粗放式的资产管理，就其谨慎注意义务，应重点做好以下几点工作：

1、         严格规范投资人的投资资格测评；

2、         项目投资严格履行投资决策和投后管理的程序，包括投资项目的尽调、投资的可行性分析、投资决策会议、投后信息收集及相应管理措施；

3、         全程工作台账留痕，特别是受托管理中的程序性工作。对于实体上的工作，存在较多的主观判断，尚有讨论的余地，而程序性工作到位没到位，就是一个事实问题和证据问题。同时，建立工作台账，也有利于投资项目的管理，避免因人员流动导致的工作脱节；

4、         建立前台与中后台的约束监督机制，及时发现问题和采取应对措施，避免问题被故意隐瞒和掩盖。

5、         投前向投资人充分披露项目风险，投后真实、完整地向投资人披露资产管理中的重要信息，不得对投资人隐瞒和误导。属于需要投资人决策的事项，严格依照法律规定和合同约定提请投资人决策。

6、         只做自己熟悉和有能力管控的资产管理，没有能力管控的资产管理应在创造了条件以后再开展，即使因特殊原因在没有能力管控的情况下开展了，一定要充分地意识到相应的风险，从而投入更多的力量避免其他问题引爆风险。受托人履行谨慎注意义务的前提是其有相应的谨慎注意义务能力，没有管控能力何谈履行谨慎注意义务。