咨询：某私募基金由普通合伙人和有限合伙人各一组成。合伙协议约定：投资范围无限制；普通合伙人为基金的执行事务合伙人；投资项目由有限合伙人推荐，执行事务的合伙人决策和执行；基金财产的分配顺序先是合伙人的本金，其次是合伙人的固定收益，再次是执行事务合伙人的管理费；如还有剩余财产，则作为超额收益分配，普通合伙人分取超额收益的20%，有限合伙人分取超额收益的80%；基金财产不足以保障普通合伙人本金和固定收益的，有限合伙人不参与分配。请问，这是否违反合伙企业法的有限合伙人对合伙企业债务承担认缴出资范围内的有限责任以及普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任的规定？

分析：

首先，合伙企业法规定，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”（第二条） “有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。”（第六十七条）“有限合伙人不执行合伙事务”（第六十八条）上述规定对合伙企业的外部当事人来说，是法律的强制性规定，除非享有相应权利的外部当事人放弃行使自己的相应权利，但对合伙企业的内部当事人来说，该规定可以理解为是任意性规定，当事人没有相反的约定的情况下，该规定对合伙企业内部的当事人有约束力，有相反约定的，约定优先。依此规定，在常态情况下，如果有限合伙企业的财产设置优先、劣后的分配顺序时，应该是有限合伙人优先分配，普通合伙人劣后分配，因为这才符合普通合伙人执行合伙事务的身份，相应的，其利益与执行合伙事务的结果关系最为密切。做得好，应该是普通合伙人获得的最多，做得不好，应该是普通合伙人承担最大的风险。但是，合伙企业，包括私募基金，毕竟是私人组织，当事人对自己的利益有最大的处分权利，只要不损害外部第三人的利益，只要不损害国家利益和社会公众利益，以及不违反法律、行政法规的强制性规定，私人成员间可以对自己的事务作出自己的选择和安排，以此，上述约定在本基金的合伙人之间是合法有效的。

虽然上述约定对基金的合伙人是有效的，但我们对该基金的上述约定必须注意以下几个问题：

一、     当事人之间为什么有这种明显不正常的约定？本案例中的有限合伙人作为合伙企业内部最大的风险收益的承担者和享有人，其是如何通过无形之手来实现风险的管控和收益的保障？通常情况下，即使那些不具有强制性规范性质的法律规定，也是精英人士的经验总结和各方利益平衡的结果，是国家通过法律的方式向相关当事人推荐的相对科学的制度设计，该制度设计较好地处理了当事人之间的责权利，因此，一般没有足够的理由，当事人不会作出与法律规定不同的，特别是相反的约定。从上述合伙协议的简介来看，应该是投资项目的推荐权在有限合伙人手中，而项目的最终决策权在普通合伙人手中，普通合伙人只能在有限合伙人推荐的项目库中选取投资的项目，所以，最初的风险收益的把控实际是有限合伙人，因此，本案有限合伙人对内承担最终责任有其合理之处，就是有限合伙人对自己推荐的项目享受权利和承担责任。而基于有限合伙人对普通合伙人的信任，所以，合伙事务的执行在有限的权限范围内全部交给普通合伙人，所以，本案的合伙协议的分配约定有别于我们常见的合伙企业的分配顺序。

二、     上述约定只在合伙企业的内部有约束力，即使考虑到合伙企业的合伙协议将在工商登记部门备案，其也不具有约束外部第三人的效力，而且，在合伙企业发生无法清偿对外债务时，该合伙企业的有限合伙人可能会被要求和普通合伙人一起对合伙企业的债务承担无限连带责任。依笔者的意见，有限合伙人向合伙企业推荐项目，并不应被认定为是有限合伙人在执行合伙事务，但不同的人对此可能有不同的观点，可能会有法官或仲裁员认为上述约定就能使第三人相信有限合伙人在执行合伙事务，并进而对有限合伙人的责任适用合伙企业法第七十六条的规定，“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”但不论是有限合伙人还是普通合伙人依合伙企业法对外承担责任后，合伙人之间在合伙企业内部仍然有权要求按合伙协议的约定进行责任分摊，合伙企业法的规定适用于处理合伙企业及合伙人与外部债权人的关系，合伙协议的约定适用于处理合伙人之间的关系，相对来说，合伙企业比公司在企业内部更尊重当事人的意思表示。

三、     本基金只有两个投资人，是否要叫基金，甚至是否要设立为有限合伙企业都值得探讨，笔者觉得本案的合伙基金不妨直接设立为普通合伙企业。因为普通合伙企业的常态机制更为灵活，而基金，人们的参照系就是私募股权投资基金、私募证券投资基金，虽然并非所有的私募基金都要向证券业协会备案，但常态情况下是会去备案的。如果分配上有优先劣后，通常执行事务的合伙人即普通合伙人是劣后受益人，有限合伙人是优先受益人。常态不是不可以违反，但违反后很容易引起误解和矛盾，并进而引起不必要的纠纷，特别是有时候会涉及第三人的信赖利益，并且容易使第三人对这样的机制产生一种警戒，容易怀疑合伙基金的专业性，可能不利于合伙企业业务的拓展。