据以研究的案例：招行东港支行与大连振邦股份、大连振邦集团借款合同纠纷案（最高法院（2012）民提字第156号）

案情简介：2006年，招行东港支行与振邦集团签订借款合同，振邦股份对此提供连带保证担保，并向银行提供了股东会担保决议。振邦股份的八个股东均在股东会决议上签名或盖章。

振邦股份提出：股东会决议存在以下明显问题：一是“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，“责任公司”名称有问题；二是“大连科技风险投资有限公司”早就变更为“大连科技风险投资基金有限公司”，其印章系作废旧印章，“天津环渤海创业投资管理有限公司”、“中绿实业有限公司”的印章均系虚假印章；三是振邦集团作为振邦股份的大股东，未回避本次担保事项的表决。

原审法院认为：振邦股份为其股东振邦集团提供担保，必须要经振邦股份的股东会决议通过，振邦集团应回避表决，股东会担保决议系无效决议，银行对此的审查未尽到谨慎注意义务，基本的形式都存在明显的问题，因此振邦股份法定代表人签署的不可撤销担保书系超越权限订立，银行对此是知道或者应当知道的。

再审期间，最高法院另查明：振邦股份提供给银行的股东会决议上的签字及印章与其提供给银行的签字及印章样本一致。

    最高法院认为：公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。又规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案以案涉股东会的决议事项并未经过振邦股份股东会的同意，振邦股份也未就此事召开过股东大会为由，作出案涉不可撤销担保书无效的认定，属于适用法律错误。

    在案事实和证据表明，案涉股东会担保决议确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团出现在股东会担保决议中等违背公司法规定的情形。振邦股份法定代表人超越权限订立不可撤销担保书，是否构成表见代表，银行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。本案再审期间，银行向法院提交的新证据表明，振邦股份提供给银行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给银行的签字及印章样本一致。而振邦股份向银行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，银行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的代表行为的真实性。股东会担保决议中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该股东会担保决议的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的股东会担保决议的真伪。因此，银行在接受作为非上市公司的振邦股份为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。

     笔者对一、二审法院的分析不赞成，但觉得本案最高法院的论证也值得商榷，但该案确实值得我们对商事交易的谨慎注意义务进行探讨。笔者认为：谨慎注意义务是建立在相对人负有相应的审查义务基础之上，相对人无任何审查义务，其也就无相应的谨慎注意义务；相对人有信赖利益需要保护，其就对信赖利益之基础负有相应的谨慎注意义务；相对人行使权利，其对权利的行使边界亦要有相应的谨慎注意义务。

1、        本案严格地说，如果公司法第十六条对作为担保权人的银行有约束力，则银行就负有审查股东会决议的义务，至少是负有形式审查的义务，在此前提下，本案的银行确未尽到谨慎注意义务，而不是尽到了谨慎注意义务，股东会决议上的几个公章真假难辨，银行对旧章未能识别不算有重大失误，但振邦集团可能为振邦股份的大股东应是审查的基本技能，有限公司正式名称也可叫有限责任公司，但不可能叫责任公司也应是审查的基本常识，这些对于贷款经办人员也许要求过高，但银行应有相应的合规和风控人员参与贷款审查，没有相应的合规人员或风控人员参与审查，那是银行的管理问题，银行应承担相应的审查责任，或者可以说上述问题没有审查出来，不属于故意或重大过失，但不能说尽到了谨慎注意义务（故意或重大过失对应于重大过错，谨慎注意义务对应于一般过错，还有轻微过失在两者之外）。是否尽到了谨慎注意义务，就是要看是否达到了从事该业务的“一般人”所应达到的业务能力和可能会注意到的问题，达不到，就未尽到谨慎注意义务，明显低于一般人的能力，除非有证据证明那确实是他的能力所限，否则应是重大过错。最高法院认为的“股东会担保决议中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛”，以及“案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记”都不足以说明本案中银行对上述问题的审查尽到了谨慎注意义务，特别是几个“必须”的认定是值得商榷的，不符合监管部门对银行的监管要求，对银行的审查能力也看得过低。

2、        由于公司法第十六条是只约束公司的内部决策程序的规范，其并不约束接受公司担保的担保权人，所以担保权人的谨慎注意义务并不包括对担保人的内部决策程序的关注，担保权人对此根本就无审查的义务，不要说担保权人对此不负有谨慎注意义务，甚至对因此的重大失误也不应承担责任，担保人的公司内部决策程序有再多的问题，也不等于担保权人知道或者应当知道担保的越权，即使担保权人已经接收了担保人提供的包括担保越权的相关材料，甚至担保权人也审阅过相关材料，但担保权人可能疏忽而未注意那些明显可以发现的问题，但因其不是担保权人的审查义务，担保权人不必对自己的该疏忽承担未尽到谨慎注意义务的责任，这里的疏忽既包括担保权人未注意到公司的担保程序存在的问题，也包括担保权人虽注意到了担保程序可能存在严重的问题，但担保权人基于信任担保人的公章或法定代表人的信用而未深究，所以，仅因本案的担保权人银行未发现担保人振邦股份的股东会决议的明显问题不能认定银行未尽到谨慎注意义务，除非振邦股份有证据证明，虽然银行没有上述审查义务，但银行受理了上述资料后就应该知道或知道振邦股份法定代表人签署的不可撤销担保书是越权的，这已不是谨慎注意义务了，是事实证明。对于担保权人负有审查公司对外担保是否符合公司法第十六条规定的程序义务，最主要的理由就是法律对于公司对外担保有强制性规定，任何人不得以自己不知道为由不履行相应的义务，最高法院的本案判决理由部分明确指出，公司法第十六条并不是对担保权人接受公司担保的义务的规定，既然该条不是约束担保权人，担保权人就不存在相应的审查义务，担保权人可以接收上述材料而不审查，自然再多的问题也不能推定担保权人未尽到谨慎注意义务。

3、        法定代表人及公司公章的行为原则上就是公司意志的表示，相对人对此可予以合理的信赖，除非法律规定相对人应尽到审查法定代表人和公章的行为是否确属公司的意志表示，相对人无须主动审查，这也是商事交易的效率和外观推定所决定的，相对人应负谨慎注意义务的是公司的公章是否是真的，法定代表人的签字是否是本人所签，以此观之，本案乃至其他的公司对外担保，担保权人恐怕不必多此一举地要看债务人或担保人提供的公司股东会同意担保的决议，公司对担保盖章或公司法定代表人签字确认即可，担保人以公司盖章或法定代表人签章越权主张担保无效的，应由公司证明担保权人明知或者应知担保行为越权（但为谨慎记，笔者认为，担保权人还是宜要担保人的股东会或董事会决议，并且应作形式审查）。本案最高法院的判决虽然强调了银行已经审查了股东会决议，但其核心仍是对振邦股份的公章和法定代表人的签字的信赖，至于股东会决议的审查，实则无关紧要，否则，银行对股东会决议审查到底审查什么，振邦集团的回避表决都不需要审查，那股东会决议还需要审查什么？只需要审查是否有担保这一内容，而不需要审查是谁的内容？