一、引发讨论的问题

问题咨询：我们单位有一控股公司（有限），注册资本1500万，成立之初我们单位出资900万，集团成员某所出资300万，无锡某创投公司出资300万，那么按上述出资，在章程没有其他约定的条件下：我们单位股权比例是60%，其他两家股东均为20%，股东会的表决权和红利都应当按照上述比例分配。后来，作为股东之一的无锡某创投公司追加投资300万，资金打入控股公司账户 ，被确认为资本公积，当时由于种种原因也不能办理增资及章程变更手续，于是该创投公司要求我们单位作为控股股东和控股公司一起向他们出具确认函：确认他们的股权比例为33.3%（600/1800）。但是我们单位领导持有异议，认为该创投公司追加的300万投资以后很有可能退还给它，因此不必确认为增资，也拒绝出具确认函。我当时由于知识所限等原因，搞的也很郁闷，一度也认为不应当确认为增资，因为当时是这么想的：《公司法》26条规定注册资本为登记的全体股东认缴的出资额，所以我认为注册资本是经登记的公示的出资额；另外，《公司法》第28条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，所以我认为出资额也应是章程中所规定的。但是，该创投公司追加投资的300万并没有经过经增资登记公示、反映在控股公司注册资本当中，也没有反映在控股公司章程里面关于出资、股权等股东权利义务的约定条款当中。所以该追加投资的300万不是《公司法》中 “出资”的概念，不适用《公司法》第34条和第42条以“出资比例”分取红利和行使表决权之说，即该追加的投资对创投公司的股权比例无影响，仍是20%。

该创投公司的追加的300万投资应认定为《公司法》上的出资，而不论其登记与否、章程约定是否有变更。那么，如果真是如此，反过来说该创投公司行使33.3%股权权利的依据是什么呢？因为既没有登记机关的公示，也没有章程的约定（《公司法》第42条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，说明现有的公司章程是公司股东行使表决权的依据）。

二、法律分析

对于上述问题，我们补充几个应符合咨询的问题所透露出来的信息，并且假设推测出来的这些信息是准确的，这是以下分析问题的基础：一是公司全体股东同意创投公司追加300万投资，并且该300万投资转入公司资本公积，因为单位领导可以代表该单位，又可实际代表其下属的另一股东（研究所），二是公司全体股东同意该投资不是借贷，因为单位领导说可能以后要退还，如果是借贷，则一定要归还而不是可能要退还，三是就300万的投资，不是股东对公司的捐赠，而是有偿的，只是公司和股东没有书面协议确定该投资为股权投资或其他投资，也未明确约定投资的收益。

分析本案所提问题，很重要的是要注意确定股东资格和股权数量是在公司与外部第三人的法律关系中处理，还是在公司与公司股东内部的法律关系中处理。一般来说，在处理股东与外部第三人的关系中，商事外观主义起决定作用，即形式重于实质，工商登记机关的登记是处理相关问题的最重要依据，除非第三人明知或应知客观实际情况，注册资本、工商登记等外观公示是认定股东和股权数量的依据，公司社团的真实意思不能对外对抗形式外观；而在公司内部，在处理股东与公司和其他股东的关系时，公司及公司股东间的真实意思和客观存在可以排除以工商登记和公司章程的记载来确定股东身份和股权数量，没有形成或能证明有公司社团的真实意思的情况下，公司的形式外观如股东名册、股东会决议、公司章程就是确定相关事项的法律依据，但如果有证据证明，公司社团另有真实的意思，则在公司及公司社团成员之间，真实意思可推翻形式证据，如公司全体股东和公司之间有内部协议，认可公司股东之外的第三人享有公司的股权，但该股权既不在公司的工商登记上体现，也不在公司的相关文件中记载，只要协议不违反国家的强制性规范，该协议就在协议当事人之间有约束力；在股东与股东以及股东与他人等个体之间，应按真实意思重于外在形式等民法规则确认股东权益，但这一确认不能对抗公司和外部第三人，如股权代持，虽然不能约束公司和第三人，但在委托人和受托人之间是有约束力的。另外需要注意的是，公司法所规定的法律规范，一般是就规范的公司治理、规范的公司登记而规定，对于未依公司法所规范的公司，应依公司法规范的立法目的进行解读，比如“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，主要是就公司及公司股东对公司外部而言，但就公司内部而言，如果股东协议对出资有更高的要求，则股东还要遵守股东协议的约定，或者比如股东间有约定由某一股东完成所有股东的出资缴纳，则该约定在公司内部有效。还需要注意的是，公司法规范，既有公司内部的运作规范，也有公司与外部第三人间的商事活动规范，不同的规范条款，约束的对象不同。由于本案例主要是在公司内部确定股东的股权数量，所以分析本案应主要探究股东和公司的真实意思及在股东和公司之间形成的商事外观。

1、常规的股权证明文件

    因投资而成为公司的股东，如何证明你是公司的股东，或者如何确定你对公司有多少股权呢（这里不分析因受让股权或继承等方式成为公司股东的问题）？成为公司股东的直接证据有公司章程上的签名、公司颁发的股权证、公司保管的股东名册、工商登记部门的公司股东登记，至于是否缴纳出资与投资人是否是公司股东并无必然的联系，对于本案而言，上述创投公司已经登记为公司股东，因此创投公司的股东资格不必再讨论和证明。而要分析你持有多少公司股权，同样可以通过公司章程、股权证、股东名册、工商登记（不过，现在工商部门可能不再登记发起股权之外的其他股权了）来确定。不同的记载证明的效力不一样，比如工商登记的具有对外公示效力，对于善意第三人，其对工商登记的信赖利益应受到保护，因此工商登记对善意第三人有最强的效力；对于公司和公司股东，股东名册是公司内部对于股权的记载，其具有证明股东的最强效力，因此，其是证明股东持有公司股权的最有效的直接证据，但是，大多数公司并未建立股东名册，公司法第32条规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”即是将公司确定公司股东身份在对内与对外上进行了区别，对内股东名册是直接确定股东身份的依据，但该依据不得对抗第三人，第三人信赖工商登记的股东之利益应得到优先保护。股权证即出资证明书，是股东最易提供的证明自己为公司股东的证据，是公司向股东颁发的股权证明文件，但股权证与股东名册不一致的，除非证明股东名册的记载是错误的，股权证的记载不能对抗股东名册；公司章程是股东取得股权的最原始的证据，原则上只有签署公司章程即同意公司章程的投资人才能成为公司股东，但签署本身也只有形式证明效力，没有签署，并不等于不承认公司章程，更不等于公司其他股东未接纳投资人为公司股东。

从规范的角度来说，上述公司章程、股权证、股东名册、工商登记对于股东和股东持有的公司股权的记载应是完全一致的（工商登记不记载股权数量的除外），但是，不规范的现象是普遍的，在公司内部对股东和股权发生争议的，证明效力应该是公司章程》股东名册》股权证》工商登记，除非另有相反的证据推翻证明效力在先的相应内容有错误，否则在后的证据不得对抗在先的证据，上述证明股东身份的材料一样也没有的，但有事实证明公司股东均事实同意某人为公司股东并且该股东一直享有相应比例的股东权利，则在公司内部，就应确认该股东及相应的股权，而不能以未登记或未记载而否认股东身份。

2、本案的法律分析

对于本案来说，首先公司股东一致认可创投公司的300万元是对公司的投资，而不是对公司的借款，争议的是这300万是不是应该成为公司的股权，成为股权的话，应该算多少股权。只要标的公司不是管制性投资行业，如银行、保险、证券、外商投资等，则300万成为股权和不成为股权都没有法律障碍。

1）            投资协议不因未签署书面文件而影响成立。合同法规定，6个月以上的租赁合同都要用书面形式，虽然股权投资，法律并未规定应用书面形式，但举轻以明重，高达300万元的投资更应当用书面形式，但能否以此否定股东身份呢。本案例似是未有书面投资合同，即使未有书面合同，根据合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”以及合同法司法解释二第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”，创投公司已经汇出300万元给标的公司，标的公司也已经接受该300万元投资，标的公司的其他股东对此也认可，因此投资协议可因实际履行成立，至于协议是否成立，应依协议的成立要素是否具备而确定。另外，标的公司大股东还要考虑，你不承认人家的投资，你不承认双方之间就投资达成了协议，那公司收取该300万元的依据何在，你是否愿意和能接受创投公司收回自己的300万元，你总不能既拿人家的钱，又不给人家一个说法！

2）            投资协议因具备合同成立的基本要素而成立。合同法司法解释二第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”，本投资协议已经具备了当事人、标的公司股权、投资金额等基本要素，欠缺的主要内容是这一投资是否为股权投资，如果是股权投资，入股价格多少，这需要对双方的意思表示进行分析后，在各方对投资的法律性质有了清晰的认识后，再由双方协商解决方案，协商不一致的，则按照合同的解释规则和漏洞填补规则进行意思解释和意思填补。

3）            章程具有对外公示效力，同时约束着公司和公司股东，协议是协议当事人对协议各方的权利义务的设定，约束着协议当事人。如果章程与协议不一致，只要不发生冲突，双方都是有效的，如果双方的规定发生冲突，在对外效力上，章程优先于协议，而在内部关系上，协议优先于章程（笔者不同意那种章程绝对优先于协议的说法，因为章程是约束公司、股东、董监高，并且是公开文件，这样，我们不能排除公司和股东因不便公开的原因而对章程公示的内容意思有所保留，意思保留的方式就是协议约定），除非另有证据证明因成立的时间关系而后者否定前者。所以，我们不能以公司章程的规定简单地否定当事人间的真实意思表示。

4）            按照常规解释，投资就是股权投资，不包括借款。股东对公司的常规投资方式有借贷投资（债权投资）和股权投资，作为意思漏洞补充，在没有相反的证据的情况下，只能按常规进行解释，常规的借贷投资与股权投资的区别在于借贷投资是要还本付息的，借款通常是有借款期和利息的约定，对于公司来说，借贷构成公司的对外负债，只有股东的溢价投资款和公司接受的捐赠才会成为公司的资本公积，因此，本案的相关信息表明，创投公司的投资应推定为股权投资而不是借贷。但这又如何解释未来公司会归还创投公司的投资款呢，人们常说股权投资不能退股，但欠债才能归还，归还投资不应认定为是借贷吗？实际上股权投资不能退股并不是绝对的，公司依照法定程序也是可以给股东退股的，包括公司的股权回购以及公司的定向减资，因此不能以约定公司归还股东的投资款就认定该款应是借贷，而且，本案各方明确的说法是创投公司的300万元是投资，狭义的对公司投资就是对公司入股，借贷在日常用语里并不用投资表述，只是广义的说，借贷也是一种投资。另外我们需要注意的是，公司的资本并不仅只是注册资本，公司资本公积也是公司资本（注1），只是注册资本是完全公开的对外公示信息，而资本公积虽也是对外公示信息，但对其查询涉及查询公司财务报表，程序相对复杂。

5）            如何认定创投公司的300万元是股权投资，即该300万元的投资应如何取得标的公司相应股权。作为原始投资股东，股东投资协议和公司章程是股东取得股东身份和确定股权数量最直接的原始证据，即创设股东权利的设权证据，股东名册、股权证、工商登记都是原始证据所派生的出来的证权证据，原始证据可以推翻派生证据，证明效力强的证据可以对抗证明效力弱的证据。交付公司的财产不是取得股东资格的直接证据，一是该财产与公司之间是债权债务关系，还是投资关系，交付本身不能说明，二是公司是社团组织，股东资格的取得需要社团成员的认可，三是出资也可以是为自己出资，也可能是代他人出资。为什么投资协议和公司章程能够证明股东身份，这是因为公司为一社团，需要社团的成员达成一致，才能设立该社团（就有限公司而言，股份公司则是发起人为创设公司的成员），而投资协议和公司章程既体现了社团成员设立社团的意思一致，也确定了社团成员对成立公司的认可和社团对公司成员的接纳，公司根据投资协议和章程吸收投资人成为公司股东，书面文件是最好的证明证据，相当于合同法规定的合同的书面形式，合同法第10条规定的法律、行政法规规定合同应当采用书面形式的，合同没有采用书面形式合同不能成立，但这一规定不是绝对的，这里的书面形式的作用一则是对合同成立的证据证明，二则更重要的是，提醒当事人慎重考虑重要合同的签订。虽然当事人未签订书面合同，但根据合同法第36条，当事人可以通过履行的方式成立合同。对于公司章程和投资协议，上述对书面形式的理解同样适用，书面形式只是一个形式，没有书面形式这一形式也可以通过履行而完成填补公司章程和投资协议的缺漏，因此，本案当事人对于接纳创投公司300万元为公司的投资是达成了一致的，公司和公司股东应根据这一一致意思为创投公司办理股权变更登记，而不能倒过来以未有股权投资记载而在内部否定创投公司的300万元投资是股权投资，至于股权的投资比例，是一元一股，还是几元一股，这要根据合同的情况合理估值，当事人不能达成一致的，法院会按市场行情和自由裁量权进行确定，就本案现有的信息来看，基本在一元一股的上下，因为该300万元的投资应该离公司设立时间不长。

6）            如何处理300万元投资的股权登记和股权行使。股权投资的登记分对内登记和对外登记，因此，在对外登记中，300万元投资不变更为登记的公司注册资本不影响创投公司在内部享有该300万元投资的投资收益和权利行使，只是该办法将使创投公司面临着较大的风险，如其他的股东股权被法院强制执行拍卖，受让的股东无接受公司内部的投资利益安排，除非相应的规定都记载在公司章程中，解决办法之一就是让创投公司已经注册在公司登记的注册资本的部分股权享有更大的分红权（如包括转入公司资本公积金的300万元投资对应的分红权），至于表决权，如股东不能达成一致，转入公司资本公积部分的投资不享有表决权，因为其未直接表现为公司的出资即注册资本，而公司表决权在未约定的情况下，是按持有的注册资本的比例行使的，未经其他股东同意，创投公司也不能主张300万元投资转为相应的注册资本，因为其同意了作为公司资本公积，不过，如果作为资本公积是其他股东决定的而未征得创投公司同意，则创投公司有权要求变更公司注册资本而将自己的投资登记为相应的注册资本，变更的方法也很简单，将资本公积转赠为注册资本，不过此时要注意，公司法规定转赠时应保留足够比例的资本公积金。

注1：从六个角度解析追加出资不实股东为被执行人的问题（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102wgc1.html）

股东能否以其他股东违约为由要求公司返还增资款（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102wgky.html）

私募股权投资中的典型案例点评之四：股东与公司对赌规则，兼论公司资本维持原则（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102wfmz.html）