浙江新湖与浙江玻璃公司增资纠纷（2010民二终字第101号、2011浙商终字第36号、2013民申字第326号）

一、    案例一（2010民二终字第101号）案情简介（案情仅涉及本文要讨论的法律问题，与本文要讨论的问题无关的内容已删除）：

浙江玻璃、董利华、冯彩珍为青海碱业原股东，其中浙江玻璃控股90%以上。2007年，浙江新湖与青海碱业原股东签订增资协议，协议约定：（1）、浙江新湖以现金9亿元认购青海碱业35%的股权，其中2.9亿为注册资本，溢价部分计入资本公积金。（2）、浙江新湖分期支付出资款；（3）、公司治理条款约定了浙江新湖享有对公司的知情权，重大事项的决策权（包括对关联交易、重大投资和资本支出、资金流出、对外担保）；（4）违约责任，违约方支付1.5亿违约金，且守约方有权单方终止协议的履行。

后，浙江新湖向公司分批出资5亿元，公司办理了股权变更登记，浙江新湖占股35%。控股股东违反了增资协议中有关“公司治理”的相关规定，浙江新湖认为公司原股东已经构成根本违约，所以向法院提起诉讼，请求终止增资协议（即终止继续履行后续出资4亿元的义务）。

一审法院(浙江高院)认为：违约的行为主体虽然是公司，但公司意志是通过全体股东以资本多数决的形式表现出来的，因此，应视为原股东的违约。新湖集团在对方违约的情况下，有权终止履行协议，但合同自由应以不违反法律的强制性规定为前提。新湖集团终止继续履行出资义务的诉请涉及公司资本制度，公司法的股东足额出资义务为强行性规范，其立法旨意在于确立公司资本信用、保护债权人利益，既保护公司经营发展能力，又保护交易安全，是一项强制性的义务。新湖集团终止履行继续出资义务，应以其已经足额缴纳青海碱业章程规定的出资为前提。新湖集团未缴注册资本出资为1.3亿元，其在缴足该出资后有权终止继续出资的义务（即未缴注册资本相应的2.7亿元的资本公积金可终止履行）。

二审法院最高法院认为：青海碱业的增资已办理登记手续，新湖集团虽然终止继续出资有合同依据，但公司登记的注册资本数额具有公示效力，股东出资不足会直接影响包括公司债权人在内的第三人的合法权益，因此股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定免除。而新湖集团出资中的资本公积金部分系基于各方约定，对此无工商登记或其他形式公示，新湖集团可依约定对此终止履行，但1.3亿元的注册资本出资不得免除，相应的资本公积金可终止履行。

二、案例二之案情简介（2011浙商终字第36号）：

就上述案例中新湖集团已经出资的5亿元，其中1.63亿为注册资本，新湖集团起诉请求：判令浙江玻璃返还新湖集团出资款中的资本公积金3.37亿元，青海碱业、董利华、冯彩珍负连带责任。（新湖集团在获得了上述案例一的荒唐判决后，不仅原判决确定的不履行出资的资本公积不再缴纳，进一步要求公司返还已经缴纳的资本公积）

　　浙江玻璃答辩称：即使增资协议可以解除，根据《合同法》第九十七条的规定和增资协议的性质，解除的后果也不具有溯及力；新湖集团的诉讼请求违背公平等价有偿等基本原则,仅出资了5亿元，即获得了本应出资9.046亿元才能获得的青海碱业35%的股权并办理了工商登记，新湖集团将以极低的价格取得青海碱业的相应股权。另外，就本案中浙江玻璃存在的一些违约行为，已按生效判决由新湖集团取得了1.5亿元的高额违约金，在此情况下新湖集团要求返还出资款或资本公积金也有违公平原则，违背民事责任的补偿性。

青海碱业辨称：根据《公司法》规定及资本三原则，新湖集团应履行资本充实义务。无论是注册资本还是资本公积金，股东均不得要求返还。且无论是终止或解除《增资扩股协议书》，均不具有溯及力。

　　绍兴法院认为：因浙江玻璃的违约行为，增资协议约定的股东权能基本未能实现，因此，浙江玻璃的违约行为属根本违约。至于董利华、冯彩珍是否违约的问题，101号案件的生效判决中已指出二人仅是青海碱业的小股东，客观上难以对青海碱业的经营决策形成较大影响，故董利华、冯彩珍不存在违约行为。因浙江玻璃的根本违约，新湖集团未履行部分的出资义务（除注册资本投入的法定义务外）已被生效判决判令终止履行，新湖集团可以解除《增资扩股协议书》。并且新湖集团已经通知了对方当事人，《增资扩股协议书》已经解除。合同解除可以在一定情形下产生有溯及力的效果。本案中，新湖集团请求返还出资中的资本公积金部分，系部分恢复原状的诉请。根据《增资扩股协议书》的性质，5亿元出资中应投入的注册资本金1.63亿元系新湖集团依法应履行的法定义务，不能要求返还，而该出资中的资本公积金部分3.37亿元系基于各方约定，无工商登记或其他形式的公示，可要求返还，浙江玻璃应负返还责任。而青海碱业虽未在《增资扩股协议书》上加盖公章，但青海碱业的全体股东均在《增资扩股协议书》上签字，可以代表青海碱业的法人意志，青海碱业作为实际占有该资本公积金的主体，在基础合同被依法解除的情况下，应与浙江玻璃负连带返还责任。

　　如果允许返还部分出资，则新湖集团本应以投入9亿余元的对价取得青海碱业35%的股权，现只需投入不到3亿元却取得35%的股权，会产生实质不公。对此，绍兴法院认为，本案系增资纠纷，解除的是青海碱业各股东之间在增资协议履行过程中的争议，至于各股东是否会因增资协议纠纷的处理而导致股东权能和股权比例的实际变化，属于另外一个法律关系，不在本案审理范围。另外，经公示的应由新湖集团投入的青海碱业注册资本，系新湖集团的法定义务，新湖集团在本案中也未主张返还其投入的注册资本，因此也不违反资本充实原则。

　　上诉人浙江玻璃认为并未占有新湖集团对青海碱业的投资，不应成为承担返还义务的主体。根据增资扩股协议的约定，在投资款到达青海碱业时，新湖集团已成为青海碱业的股东，根据公司法的理论，任何股东在公司治理结构内部的违约或侵权都不会导致一方股东返还其他股东的投资款。

二审浙江高院认为：《增资扩股协议书》的解除既应遵循《合同法》的规定，亦应不违背《公司法》的相关要求，《增资扩股协议书》虽已解除，但根据《公司法》的相关规定，新湖集团不能要求返还出资中的资本公积金3.37亿元。理由如下：第一，根据《公司法》第一百六十八条的规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。《企业财务通则》第十七条规定，对投资者实际缴付的出资超过注册资本的差额，企业应当作为资本公积金管理。《最高人民法院公报》刊载的兰州神骏物流与兰州民百（集团）侵权纠纷案裁判摘要第二项载明，公司因接受赠与而增加的资本公积金属于公司所有，是公司的财产，股东不能主张该资本公积金与自己持股比例相对应的部分归属于自己。可见，资本公积金属于公司所有，是公司资产的构成部分，股东不得任意要求公司予以返还。第二，资本公积金虽然不同于公司的注册资本需在工商行政管理部门登记，但其是公司的资本储备，目的在于巩固公司的财产基础，加强公司信用。如果将该资本公积金予以返还，将导致青海碱业资本规模的减少，损害青海碱业公司的财产和信用基础，损害公司债权人的利益。第三，根据公司资本维持原则的要求，公司在其存续过程中，应维持与其资本额相当的实有资产。为使公司的资本与公司资产基本相当，切实维护交易安全和保护债权人的利益，《公司法》第三十六条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。同理，对于公司增资的新股东来说，同样不得抽回其向公司的投资。

三、案例三之案情（新湖集团与浙江玻璃等增资纠纷再审（2013）民申字第326号）简介：

新湖集团称本案所指资本公积金是股东投资的溢价款，根据增资扩股协议书，股东仍是该部分资金的权利人。公司法规定的禁止股东抽回出资，是指注册资本的出资。出资不能抽回之立法意旨在于确立公司资本信用、保护债权人利益，系一项强制性义务。资本公积金、注册资本经股东认缴后，如果出资（增资）协议合法有效，依法形成的资本公积金及注册资本具有不可逆转性，不能抽回。但在出资（增资）过程中，如果协议的效力、法定的程序出现问题，当合同目的无法实现导致合同解除后，无论该出资是资本公积金还是注册资本金，当事人均可依法主张返还。本案二审判决不支持新湖集团返还资本公积金的请求，解释为资本公积金不能返还，与101号判决相矛盾。返还资本公积金体现了法律的公平与正义,浙江玻璃通过虚构出资、虚构投资利润等欺诈手段骗取投资，并操纵青海碱业将新湖集团的五亿投资款向自己私有企业进行挪用侵吞,此种情况下，新湖集团要求其返还资本公积金是为了实现法律的公正与公平。返还资本公积金并不影响青海碱业债权人及其他股东的利益。本案系增资纠纷，解决的是青海碱业各股东之间在增资协议履行过程中的争议，属于公司内部法律关系，应按照双方的意思表示并依照法律进行解决。关于债权人的利益，在资本公积金返还的情形下，债权人仍可依照其他有关法律规定向相关股东主张权利。同时，返还资本公积金也不影响股东间另案处理股东权能和股权比例的问题。

最高法院认为，《增资扩股协议》解除后，新湖集团请求判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还其出资款中的资本公积金3.37亿元。但《增资扩股协议》的性质决定了新湖集团所诉的这部分资本公积金不能得以返还。《增资扩股协议》的合同相对人虽然是浙江玻璃、董利华、冯彩珍，但合同约定增资扩股的标的却是青海碱业。合同履行过程中，新湖集团也已将资本金直接注入了青海碱业。青海碱业系合法存在的企业法人。浙江玻璃、董利华、冯彩珍均不再具有返还涉案资本公积金的资格。至于青海碱业能否返还新湖集团已注入的这部分资本公积金，关乎资本公积金的性质。新湖集团认为，本案中其因《增资扩股协议》注入的资本公积金不同于《公司法》中规定的“出资”，可以抽回的主张，依据不足。股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。

四、案例点评与启示和分析。

上述三个基于同一违约行为的案例，脉络已经很清楚，浙江高院和最高法院在第一案中认为新湖集团未缴纳的注册资本基于资本充实原则不能要求不予履行，但股东缴纳的资本公积金部分不履行并不违反资本充实原则，可予支持。有了第一案，新湖集团得寸进尺，进一步要求已经缴纳的资本公积金予以返还，既然未缴纳的资本公积金不予缴纳不涉及资本充实原则，那么已经缴纳的资本公积金的返还当然也不涉及资本充实原则，所以可以主张返还。绍兴法院则以上级法院（浙江高院和最高法院）的资本公积金不是公司资本的逻辑支持了新湖集团的请求，对于如此可能造成新湖集团以很不合理的低价取得青海碱业的股权这一明显的问题，绍兴法院则以这是另一问题而与本案无关回避。后续如果青海碱业的其他股东作此诉讼，凭什么新湖集团可以一元一股，谁可以对公司股权定价，不知绍兴法院又该怎样解决，如果此时对新湖集团的股权价格仍调整到每股三元，则新湖的股权比例必将下降，那么注册资本减少又如何解决，是否减资，减资是否又与资本充实原则相冲突？浙江高院和最高法院纠正了绍兴法院的判决，认定资本公积也是公司资本的一部分而不得返还。两案的资本公积虽有时间区别，一为已经缴纳，一为尚未缴纳，但是否应为资本充实的资本范畴则应是一致的。从浙江高院和最高法院的后一案例的判决及裁定来看，他们实际否定了两院在前一案件中的资本公积金不属于公司法中的资本不得抽回中的资本的观点。

大陆法系的公司法理论认为，公司股东要享受出资有限责任的保护，必须符合公司资本的三原则：资本充实原则、资本维持原则、资本不变原则。

我国对公司债权人的保护亦围绕资本三原则而展开。资本充足原则，实行法定资本制，即要求公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行，全部认足或募足，否则公司不得成立，同时采取了分期缴纳出资制；资本维持原则，具体包括要求股东退股禁止、股权转让股本的限制规定、公司不得折价发行股份、发起人和股东对出资承担连带认缴责任、公司须按规定提取和使用公积金、确立无盈不分原则、禁止收购本公司的股份、不得接受以本公司的股份提供的担保等制度；资本不变原则，要求公司资本一经确定，即不得随意增减、必须严格按法定程序进行。（注3）

但是，资本三原则不是绝对的和僵化的，既要充分保障债权人的利益，也要充分尊重公司股东的意思自治。如果只尊重债权人而不顾及股东的利益，可能会严重影响投资人创设公司的积极性，也可能严重影响公司内部治理的灵活性。比如公司分立，由于分立后的公司对债权人的债务负连带责任，公司分立对债权人的不利影响会比较小，但不能说肯定没有影响，债权人就无权反对公司分立；而公司合并，就可能对部分原清偿能力强的公司的债权人利益有较大影响，但公司的合并不会因为债权人的反对就不得合并，解决的办法就是债权人有权要求公司提前清偿或提供担保，而不是不得合并；对于公司减资，亦是这样一个规则，公司可以减资，但减资不能损害债权人的基本利益即债权的实现，而不是不能对债权人有任何不利影响，比如公司可以提前清偿债权，这就可能影响债权人的期限利益，但这一影响应在债权人的容忍范围内，因此，债权人不能坚持期限利益而使公司减资不得实施。“如果过度强调对债权人的保护，又会损及股东的利益从而走向另一个极端，有悖于传统的公司法理论。因此，应当认识到股东保护与债权人保护的和谐构建，不可因片面强调对债权人的保护而忽视了整个公司制度的基础和公司治理的效率。”（注2）

“减资，是指公司在存续期间，基于某种情况或需要，依照法定条件和程序，减少公司的资本总额。依照资本不变原则，公司的资本不得随意减少，但并非绝对不可改变，而是可以通过法定的程序减资。减资的目的在于缩小经营规模或停止经营项目；减少资本过剩，提高财产效用。减资分为实质性减资和形式性减资，后者是免除出资义务的减资，是对未足额缴纳股款的股份，免除股东的出资义务。”（注1）因此，公司资本的三原则并不是公司资本绝对不得减少，而是公司资本不得未经合法程序而减少，公司有权通过合法程序减少其注册资本。

1、        公司资本的法律概念。公司法对公司资本的概念没有规定，我们从公司法中有关资本三原则的相关规定中可以探寻公司资本的内涵和外延，笔者认为公司资本的外延包括注册资本和资本公积金，不包括任意公积金（盈余公积金），是否包括法定公积金值得探讨。公司法第一百六十七条规定“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”这一规定对于有限公司也是适用的，虽然公司法中未对有限公司有相应规定，第一百六十八条规定“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”因此注册资本和资本公积金是不得通过利润分配或变相分配给股东的，除非亏损和减资，注册资本和资本公积金是不会流出公司的（公司资本公积金转增公司注册资本也不会导致资本公积金流出公司），而减资，减少的就是公司资本，只能通过减资流出而不能通过其他方式流出的就是公司资本。公司法第一百六十六条规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”即公司法定公积金也是不能分配给股东的，但是，其可以弥补公司以前年度的亏损，这样，未来本应先行弥补公司亏损的利润就被法定公积金提前弥补了公司的亏损，未来的利润则可以腾挪出来供分配了，从这个角度看，法定公积金等于变相分配了。所谓弥补公司亏损，其作用在于维持资本充实原则，把亏损的公司资本填补起来，因此，笔者认为，法定公积金不属于公司资本。任意公积金本来就可以作为利润分配，因此，任意公积金不属于公司资本。

2、        公司资本是否可以减少。在私募股权投资纠纷中，投资人与公司对赌被否定的最大理由是公司回购股权将使公司资本减少，从而损害公司利益和债权人利益。公司资本可以减少是一个不言而预的法律规定，强制性赋予有限公司和股份有限公司股东有权要求回购公司股权的规定有公司法第74条和第142条，公司回购的股权除非再转让给公司员工和其他人员，不转让的就要减资，这是法定的减少公司资本。公司法除了公司法规定的股东的强制公司回购权外，并不排除公司赋予一定条件下或者双方协议下的股东要求公司回购股权的权利，至少公司可以协议通过减资的方式使公司股东得以退出公司，与其让股东与公司间充满矛盾和斗争，不如让能够和愿意退出的股东退出，不论公司是否讲法律上的人合性，但股东间的完全对立对公司发展总是不利的，公司法司法解释二第五条规定“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”公司法司法解释三也有类似股东退出的规定，第六条“股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 第十八条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”这些规定都意味着未缴纳认缴出资的股东不是只有缴纳出资或股权转让这一条路，退股也是可以的，只是退股一要按照一定的程序，二是不得对抗公司债权人。

3、        股东减资退出和债权人债权的保护。公司资本三原则是为了保障公司资本充实而使债权人的债权实现风险与股东的有限责任相匹配，避免利益的天平过分向股东倾斜，从而损害债权人的合法利益，但是，公司资本的充实不是静态的，而是动态的，即公司资本的增加并不意味着公司资本就一定充实，比如公司增资但未部分缴纳，则公司资本仍不充实，公司资本减少也并不意味着公司资本就不充实，比如公司通过合法程序减资而使公司资本减少，公司资本可能仍然是充实的。公司资本减少可能会损害公司债权人利益，但这并不是必然的，公司的账上现金很多，但公司的负债极少，此时适当减少公司的注册资本并不会损害债权人的利益，当然更不是必然会损害公司股东的利益，所以以公司回购公司股东的股权损害公司利益和公司债权人利益而认定回购无效是不成立的，减少公司资本损害公司利益和债权人利益只是一种可能性，为了防止该可能性变成现实性，公司减资程序对公司股东和债权人利益都进行了保护性的规定，这就是公司减资应经过公司股东三分之二以上的表决权通过，债权人则有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果经过了合法的减资程序，则公司的减资是合法有效的，此时公司并不违反公司资本的三原则。如果公司未经过合法的程序减资而减资，是减资无效还是减资有效但公司和有责任的股东、董事、高管对债权人侵权，甚至是减资效力待定，值得另外探讨分析，至少是公司的减资不得对抗公司债权人。因此，对于案例一来说，仅就现有案情不足以得出新湖集团不能主张终止出资。

4、         股东回购权利与权利实现。

案例一有一个结论是新湖集团虽然有权依据合同约定解除增资协议而主张终止出资，但基于公司资本充实的原则，不得主张终止出资。这一结论有一个逻辑关系是很对的，就是虽然新湖集团享有合同法规定的权利，但由于公司法的出资强制性规定，该合同法的权利行使不得违反公司法的强制义务。但如仔细分析后一法律规定，则上述逻辑关系就不成立了，公司法虽然有禁止退股的规定，但这一规定并不是绝对禁止的，法律允许公司在一定的条件下退股，因此，新湖集团合同上的权利，并不一定就绝对不能实现，也许符合减资的程序而完成退股，另外，即使不减资，也不等于新湖集团就没有其他办法终止继续出资了，比如浙江玻璃受让新湖集团相应的股权，由浙江玻璃承继新湖集团的出资义务，增资协议是新湖集团与浙江玻璃等青海碱业的原股东签订的，浙江玻璃有义务保证新湖集团的合同权利的实现，这一合同权利应根据合同目的解释而不仅是文义解释，即新湖集团有权不再出资了，至于该不再出资是通过减资实现还是通过股权转让以及其他方式实现，这都是浙江玻璃等合同相对人履行合同的方式，由此，新湖集团有权终止履行出资义务的法律权利是有效的，而不是无效的，但由于资本充实的原则，新湖集团对浙江玻璃的权利不能对抗公司及公司债权人。

1）        公司和公司股东均有权要求未缴足出资的股东按期缴足出资，公司债权人有权在公司不能清偿其债务的前提下，要求未缴足出资的股东承担补充赔偿责任。具体到案例一，青海碱业公司及其股东有权依据公司法司法解释三第十三条要求新湖集团履行对公司的出资义务，公司的债权人也有权在一定的条件下要求股东缴足出资，不过，本案尚未出现公司、债权人要求新湖集团缴足出资，法院对此也不能越俎代庖。本案虽出现了公司股东（浙江玻璃的反诉）要求新湖集团继续出资，法院是否应依公司法司法解释三（不过当时该司法解释还未颁布实施，但原理在当时亦是适用的）支持浙江玻璃的主张呢，我们后面再分析。公司法司法解释第十三条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

2）        如果青海碱业参与了案例一的增资协议的签订，鉴于青海碱业的股东全部参与了增资协议的签订，则青海碱业应协助新湖集团终止协议的履行，即新湖集团有权依合同法的规定终止增资，又由于增资的股权虽然出资未到位，但已经对外公示登记，新湖集团本应依公司法的规定继续履行增资协议而缴纳出资，如不缴纳出资，则青海碱业的其他股东要么寻找其他投资人受让新湖集团的股权，要么完成青海碱业的减资，从而使合同约定的新湖集团的终止出资的协议得以履行，而并非本案法院判决退股因违反资本充实原则而不能履行，当然，新湖集团的股权转让或者公司定向减资可能都不能实际完成，比如股权转让无人在合理的价格（出资价格加相应的资金利息）受让，减资因不符合对要求清偿或担保的债权完成清偿或担保而不符合减资程序，但这属于合同经济履行不能而不是法律履行不能，并不影响新湖集团要求股权退出的权利，退出不能则转化为损害赔偿而不是不能主张退出。

五、案例一的分析。

增资协议的签订主体有新湖集团、以及青海碱业的原股东浙江玻璃、董利华、冯彩珍，新湖集团的诉讼对象为青海碱业的股东，主张是终止增资协议的继续履行出资4亿元；而浙江玻璃则提出了反诉，要求新湖集团继续履行出资。（注4）笔者认为该案的二级法院判决除了认定公司资本公积金不是公司资本的问题外，还有以下问题值得商榷。

1、        应追加青海碱业为本案第三人。本案的出资是交付给青海碱业，新湖集团交付不交付出资对青海碱业有利害关系，因此应追加青海碱业为第三人，现在判决部分出资终止履行，相对于浙江玻璃，青海碱业更是本判决的直接利害关系人，法院在没有追加青海碱业为本案的当事人的情况下，是不能调整本案案外人的利益关系的。

2、        新湖集团有权要求终止履行全部4亿元的出资，青海碱业及其原股东有义务协助新湖集团完成终止履行4亿元出资的相关程序。本来青海碱业作为独立法人，其也未签订增资协议，其不仅没有依增资协议协助新湖集团终止履行后续出资的义务，而且有权要求新湖集团完成对公司出资的义务，因为新湖集团的出资不仅是对协议相对人的合同义务，在新湖集团签署了公司章程后，出资也是对公司的法定义务，但是，公司的法人独立性不是绝对的，公司的全体股东签署了增资协议，可以认为这是公司的全体股东意志的体现，因此，也是公司权力机关的意志体现，青海碱业的执行层和管理层应执行公司权力机关的决定，再加上浙江玻璃的法定代表人亦是青海碱业的法定代表人，其涉及青海碱业的意思表示只要相对人是善意的，就对青海碱业有约束力，青海碱业负有协助新湖集团终止后续出资的义务。浙江玻璃因其违约而使新湖集团享有终止出资的合同权利，在这种情形下，其无权行使公司法司法解释三第十三条赋予的公司股东有权要求未出资的股东继续出资的权利。新湖集团虽然有权解除增资协议，但由于交付出资的义务对象是青海碱业，因此，其虽然有权向浙江玻璃要求解除增资协议，但无权向浙江玻璃主张终止交付后续出资而应该向青海碱业主张终止出资。如新湖集团的减资不能完成，则新湖集团应继续履行出资义务，但可以向相对方主张赔偿损失，该损失赔偿应与对方承担的违约金责任联系，即主张了违约金，再主张损失的，则只能主张违约金不足以赔偿损失的差额，而不是全部损失。所以本案的最后判决，笔者认为，如果有债权人反对公司减资，而公司确不能对该债权人清偿或提供担保，则青海碱业不能减资，新湖集团的后续出资义务仍应履行，从这个角度来说，青海碱业的债权人因不能受偿的原因可以主张撤销最高法院的判决。

注1：奚晓明主编  最高法院关于公司法司法解释三、清算纪要理解与适用  法院出版社 P191-192

注2：同上书 P297

注3：同上书 P298-299

注4：奚晓明主编  最高法院商事审判指导案例  法制出版社 P433--455