证券法第四十七条第一款规定“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股

票不受六个月时间限制。”这是对可能涉嫌内幕交易的人员短线交易的限制，如何理解这里的持有和六个月内的买卖反向交易，不无问题。下面我们通过一个案例对此进行分析。

案例：2009年7月13日，上海市卢湾区法院受理了原告华夏建通（600149）诉被告严琳证券短线交易归入权纠纷一案，并于2009年9月1日公开开庭进行了审理。
    原告华夏建通诉称：2009年4月17日，被告通过上海市一中院组织的公开拍卖，以总价款人民币11460万元（合每股3.82元）竞买获得原告股份3000万股，占原告总股本7.89%。2009年6月1日被告通过上海证券交易所以每股4.93元卖出所持原告的股份1900万股（占原告总股本4.998%），所获差价收益2109万元。根据我国《证券法》第47条的规定，公司董事会应当收回其所得收益。据此，被告在买入原告股票成为持有股份5%以上的股东后，又在六个月内卖出一定数量的股份，所产生的差价收益2109万元应归入原告，故请求判令被告支付收益2109万元。
    被告严琳辩称：（1）《证券法》第47条系涉及短线交易收益的归入制度，该项制度确立的目的是通过对收益的归入，来防止上市公司董事、监事、高级管理人员或持有股份5%以上的股东利用了解公司内幕信息的特定地位和优势进行交易。而本案中，被告在进行股票买入、卖出之系列交易行为之前并不具备《证券法》第47条特定的主体身份，其理由主要为：
    首先，《证券法》第47条第一款将短线交易的行为主体限定为“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东”，法学理论界则有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同观点。“两端说”认为，在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份。“一端说”认为，在买入时或卖出时，只要一个时点符合公司内部人身份即可。 “折中说”认为，对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东，应当采用“两端说”，而对于公司董事、监事和高级管理人员，应当采用“一端说”。因为，股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。“公司董事、高级管理人员直接参与公司事务，他们易于取得内幕信息，并滥用之。” 就本案而言，被告在通过司法拍卖和法院裁定取得3000万股华夏建通股票时并非原告股东，根据“两端说”和“折衷说”，均不符合短线交易收益归入制度对主体的要求，不应适用短线交易收益归入制度。
    其次，被告的司法拍卖行为是成为“持有”5％以上股东的行为，不是短线交易的“买入”行为。《证券法》第47条规定的短线交易的主体有两种类型：一是非股东型的主体，即上市公司董事、监事、高级管理人员；二是股东型主体，即持有上市公司股份5%以上的股东。成为非股东型主体不需要通过买卖股票，主要是通过公司的选任。但是，要成为股东型主体必须要通过股票交易，而且需要达到“持有”上市公司股份5％以上的股份，才能具备适格的主体。
    《证券法》第47条对于股东型主体的定义是“持有上市公司股份5%以上的股东”，立法在此使用了“持有”这一词组，就是要把成为股东的“持有”行为和短线交易的“买卖”行为相区别。对于非股东型主体，只要具有“买入后卖出或者卖出后买入”的行为就构成短线交易。但是，对于股东型主体，首先要具有“最初一笔”的“持有”的行为，其次要具有“买入后卖出或者卖出后买入”的行为才能构成短线交易。从行为结构上看，非股东型主体：【公司任命行为＋买入后卖出或者卖出后买入】，但是，股东型主体：【持有5％以上股票行为＋买入后卖出或者卖出后买入】。
    被告在2009年5月5日之前从未买入原告的股票。被告通过司法拍卖和法院裁定获得原告5%以上股票的行为，是被告成为“持有”原告5%以上股票的股东的行为。根据《证券法》第47条的规定，这是“持有”行为，不是短线交易的“买入”行为。没有“持有”上市公司股份5%以上的股东的行为，被告的短线交易主体身份就不具备。原告把被告的司法拍卖行为解释成是短线交易的“买入”行为，混淆了“持有”行为和“买入”行为的区别。
    （2）《证券法》第47条规定的股票“买卖”范畴应当理解为通过证券交易所平台的交易行为，而本案被告买入原告股票系通过上海市一中院组织的公开拍卖，并不属于《证券法》第47条规定的“买卖”范畴。
    （3）被告通过司法拍卖竞买取得的原告股票属限制流通股，根据相关法律、法规规定，该性质的股票在解禁前被限制上市流通，在此前提下，被告尚不存在利用内幕信息买卖该股票获利之可能性。
    （4）被告竞买取得的原告股票，支付了拍卖行佣金及交易印花税，故被告的差价收益也尚未达到2109万元。综上，被告的行为不应当适用《证券法》第47条规定，请求驳回原告之诉请。
    上海市卢湾区法院经审理后认为：庭审中，原告主张被告买、卖其股份的行为构成《证券法》第47条的适用要件，进而要求被告交付所获的差价利益，而被告对此予以反驳，认为其行为不应适用本案所涉条款，据此，本案首先需要解决的焦点问题在于被告的行为是否符合《证券法》第47条的构成要件。
     上海市卢湾区法院进而就上述问题的解决及其法律分析如下：
    （1）我国《证券法》第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有。该项规定确立了我国证券短线交易收益归入制度，其目的系通过公司对交易收益的追缴，以有效地淡化、消除内幕人员从事内幕交易的动机，从而在一定程度上减少、防止内幕交易的发生。既然立法宗旨是减少内幕交易，则该项立法所规制的对象应限定为具备特定的身份，且凭借其身份可获得公司内幕信息之人。《证券法》将此类人员细化为公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东。如此，短线交易之构成是以行为人具有上述人员之身份为前提的。而《证券法》第47条又是将“短线交易”定义为行为人在六个月内有“先买后卖”或“先卖后买”之两次以上相反买卖交易行为。因此，以上要件对短线交易收益归入制度所演绎的逻辑过程显然为，行为人首先应获得公司董事、监事、高级管理人员或持有5%以上股份股东之身份，然后在六个月内有一组以上买卖反向交易行为。本案被告在实施买入及卖出原告股份之反向交易之前，并不具备原告内幕人员身份。庭审中，原告主张被告买入其股份3000万股即具备了内幕人员之身份，原告此举显然是将被告的该项单一行为既推断为被告构成短线交易主体资格的条件，又视作被告反向交易行为的一端。然而，以法律适用层面为视野，行为人实施的一项法律行为，仅能产生一项法律效果，原告该项主张有违法学基本原理。如此而言，若被告购入3000万股所产生的系构成短线交易主体之法律效果，之后其仅有一个“卖出1900万股”行为，尚缺乏一组反向的交易行为；同样，若认定被告“购入3000万股、卖出1900万股”构成证券法所规制的反向交易行为，被告则因实施行为之前并非公司的内幕人员而不具备短线交易的主体资格。故而，被告的身份及行为尚不符合短线交易的构成要件。
    （2）正如上文所言，证券短线交易收益归入制度的旨意在于减少内幕交易，其规制的对象系可能利用内幕信息进行交易的行为。本案被告是通过中级法院委托的司法拍卖而竞买取得股票，由于参加拍卖取得股票与通过证券交易所购入股票，在交易场所、时间、程序、风险及成本等方面具有质的区别。对于司法拍卖，整个交易时间及价格被告无法控制，无法利用内幕消息与司法拍卖进行配合。更值得注意的是，被告竞买取得的股票系限售股，根据相关规定，限售股在卖出的时间上有严格的限制，至少在禁售期内不得买卖。而本案限售股解禁的时间完全取决于原告，对此被告无法控制和预料。因此，被告不仅在取得股票时无法与内幕信息相配合，卖出条件的满足也取决于原告办理限售股解禁的时间，也无法利用内幕信息进行交易。据此，被告客观上缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件。
    综上，上海市卢湾区法院认为，由于被告的身份尚不符合短线交易的构成要件，同时客观上被告也缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件，故本案不能适用《证券法》第47条的规定，对原告的诉请不应支持。

为正确理解证券法第47条的含义，有必要分析该条的立法目的，笔者认为为什么要对公司董事、监事、高管及持有公司5%以上的股东的短线交易进行限制，并不是因为短线交易本身就一定是内幕交易，而是内幕交易本身的查处存在较大的困难，内幕交易对证券市场的伤害又是极其严重的，内幕交易还有着一定的普遍性，为了增加证券市场投资者的信心，除了要对内幕交易本身进行查处外（这是证券法其他条款规范的内容，不是本条所要规范的），还要尽可能地对内幕交易进行防范，既然是防范，就不需要证明他们就是内幕交易的主体或者防范的就是必然要进行内幕交易的事项，而是要防范最可能的内幕交易行为，上述主体由于最容易接触内幕信息，因此必须为防范内幕信息交易而使上述主体作出一定的牺牲，正如瓜田李下不纳履，不是瓜田纳履就偷瓜，但很容易被人怀疑，防范就是要消除怀疑，干脆不能交易了，正如诉讼和仲裁中的回避制度一样，正直的法官的职业操守虽然是值得信任的，但还是回避才更能增加其他诉讼或仲裁当事人对司法的信任，你不能证明你是值得信任的而不需要回避，因此证券法对于最容易接触内幕信息的群体作出了限制短线交易的规定。在此的理解下，你不能证明你从个体上来说你不是内幕信息人，因此你不受证券法第47条的限制，这样的监管个体，证券市场的监督成本就太高了，预防的法律规定是对个体类型而言的（如回避主体和这里的特定限制主体），其不会对具体的个体进行甄别。从司法上来说，只有证明某一类型的所有相应主体与其他证券投资主体对内幕信息的接触没有区别时，才可以从司法上将该类主体通过对第47条的主体的限缩解释进行排除（最高法院对执行公司发起人的股权就是通过司法解释限缩了1993年公司法第147条关于“股份转让”的解释， 当时的公司法规定，发起人股3年内不得转让，对此，最高法院认为“《公司法》第一百四十七条中关于发起人股份在3年内不得转让的规定，是对公司创办者自主转让其股权的限制，其目的是为防止发起人借设立公司投机牟利，损害其他股东的利益。人民法院强制执行不存在这一问题。被执行人持有发起人股份的有关公司和部门应当协助人民法院办理转让股份的变更登记手续。为保护债权人的利益，该股份转让的时间应从人民法院向有关单位送达转让股份的裁定书和协助执行通知书之日起算。该股份受让人应当继受发起人的地位，承担发起人的责任。”法院强制执行的股份转让本也是股份转让的一种，但从立法目的来说，最高法院认为没有必要限制法院执行发起人的股份转让，因此将其从公司法第147条的股份转让中剥离），如持股达到5%的股东，放弃了行使相应的股东知情权和决策权，这样的股东其就不能获得比其他股东更多的非公开信息，一般股东，不论你是通过拍卖还是二级市场买卖，只要你持股达到5%，你可能就会因为行使股东的权利而获得比其他的投资者更多的内幕信息，而股东依据其相应股权行使知情权和表决权，是股权的应有之义，所以可以推定持股达到5%的股东对公司有重大影响力，因此，你就是内幕信息的嫌疑人，即使你证明你不是内幕信息的知情人，你的短线交易也应受到限制，法律在这里不考虑个体的具体情况，同时短线交易并不是只有二级市场的反向买卖才是短线交易限制的对象，拍卖或者大宗交易等交易方式也可能构成内幕交易，因此也是短线交易规范的对象，更不能说只有持有股份达到5%以上以后的买卖反向交易部分才是需要规范的短线交易，所以，上海卢湾法院的论证逻辑是有问题的，而且，从证券法第47条第1款最后一句对证券公司承销股票持有超过5%的规定来看，卢湾法院对第47条持有5%的股东的反向交易的理解也是错误的，证券法的规定就是承销持有达到5%以后的卖出交易虽然与持有达到5%的买入（承销相当于买入）是反向交易，第47条特别规定该反向交易不受短线交易的限制，如果按卢湾法院的理解，证券公司的承销持有是属于持有，不属于规范的买入，只有后面的卖出才是规范的卖出，这样第47条关于证券公司承销的短线交易就不需要特别豁免了。笔者认为，第47条对持股5%以上的股东的短线交易的限制，还有一个目的就是对操纵股票价格的防范，持股超过5%以上的股东的反向短线交易极易造成股票价格的大幅波动，不过，既然是防范内幕交易，内幕交易不仅是反向交易，同时买或者卖的同向交易也可能涉嫌内幕交易，为什么又不限制避嫌呢，笔者想，一方面证券法本身规定了在公司的重大消息发布前后禁止上述主体买卖股票，这是对内幕交易的规范（这里同样也是预防，而不是确证），另一方面，限制短线交易只是防范内幕交易，并不是短线交易本身就是内幕交易，公司的大股东和董事、监事、高管这些特殊主体持有公司的股票应该是证券市场支持和鼓励的，所以，应该允许他们购买公司的股票，但如果只许买而不许卖，显然买也没有了动力，因此对于6个月内的同向连续交易，法律并无特别限制，除了信息发布期有特别规定外。

依笔者看，卢湾法院的判决应该是合理的，因为该股东确实不是内幕信息知情人，但是卢湾法院的判决理由是不成立的，严格依法判决，虽然对该股东可能是不公平的，但是，对证券市场的健康发展是有利的，该股东应该是符合第47条规定的短线交易情形。当然，由于第47条是一种推定内幕交易的立法，相对来说，对于上述主体的短线交易不加分类地一概限制的立法或者司法就显得有些粗糙，伤害了某些主体的合法权益，这些可以通过司法解释的办法予以补正，从这个角度，卢湾法院的判决也是一种合理的探索，尤其是对通过拍卖这种方法持股（特别是流拍而抵债的被动接受持股，类似的问题如商业银行法限制商业银行持有一般公司的股权和非自用的不动产，但在实务中，法院和监管部门会允许商业银行因抵债而短期持有公司股权和非自用的不动产），并且持股后又没有参与公司的经营管理的股东，其对公司的信息与其他投资人的获取渠道基本是一致的。

应该说本案的律师和法院从文义的角度解读持有5%以上股东的短线交易行为是有道理的，即先有5%的持有而后才有买卖反向交易，但是，从我们前面对本条的立法目的分析，这种解读是不符合立法目的的，也就是当文义解读与立法目的解读不一致时，我们应该选择怎样的解读，毫无疑问，我们应该选择立法目的解读(美国最高法院大法官布雷耶在谈及对宪法的解读时，认为应采实用主义的解读，即对宪法应从立法目的和预期后果进行解读，而不是死扣宪法的原文的文字解读，“必须尊重宪法的原文，同时构想这些原文应如何适用当下现实，由此实现对宪法的重新构建”），从而对文义解读进行限缩解读或者扩大解读，本案就是应该对买卖进行扩大解读，这里的买卖也包括持有时的买卖（这是和合同的解释不一样的，因为合同的目的，合同双方可能是完全不一样，甚至一方也不必要理解另一方的合同目的，合同目的解释这样有时是无法进行的，但立法目的，作为一种公共利益，是有迹可寻的）。

笔者未受过系统的法学训练，不懂卢湾法院提出的什么“行为人实施的一项法律行为，仅能产生一项法律效果”的“法学基本原理”，而且其说的法律效果指的是什么，持有和买入（笔者觉得持有和买入只是对同一事实在两种不同语境下的不同表述）？刑法上一个法律行为只能产生一个罪，行政法上一个法律行为只能产生一个行政处罚，这是好理解的，但民法上一项法律行为是否只能产生一项法律效果，笔者是质疑的，至少民事侵权行为可能会产生民事赔偿，还可能同时产生行政处罚和刑事惩罚，这不知是不是算一项法律效果，同时，行为人的一个行动，可能对甲是违约行为，同时对乙又是侵权行为，比如把保管甲的茶杯砸向乙或者就是砸向甲，这会不会是一项法律行为两个法律效果，还有比如公司发起股东出资违约，这既公司应承担继续出资的责任，还应对其他守约股东承担违约责任，不知这算不算两个法律效果。证券短线交易的归入权，应该可以理解为是对短线交易的惩罚，类似的还有信托的归入权，公司董事、高管不当行为的归入权等。