在银行贷款实务中，为简化货款审批程序，提高贷款效率，常在最高额抵押贷款中，借款人先办理好抵押担保手续，然后向银行申请一定期间内的最高额抵押贷款额度，在该期间，银行发放不超过最高额限度内的贷款，并对贷款享有抵押权，贷款发放无须逐笔审核。由于贷款的发放需要时间，并且最高额贷款的发放是在期间内连续的，这样，很有可能会出现在贷款期间发放贷款时，第三人已申请法院查封了抵押人提供担保的抵押物，而银行根本不知道抵押物被查封，这样，就出现了抵押财产查封后，银行仍发放了贷款，此时，该贷款是否能享有优先受偿权。

根据物权法第206条的规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
    （四）抵押财产被查封、扣押； ”，抵押财产被查封后，抵押人的债权被确定，再发放的贷款就不受抵押权的保护，没有了优先受偿权。

而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。 

   人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”根据这一规定，查封并不必然导致债权确定，只有抵押权人知道查封的事实后，受抵押权保护的债权数额才得以确定。

有人咨询以下几个问题：

1、 最高额抵押期间，抵押物被查封，贷款到期，贷款是否可以借旧还新，借新还旧的贷款是否仍享有抵押权。

2、 最高额抵押期间，法院查封抵押物未通知抵押权人（银行），抵押权人对新增的债权是否享有抵押权。

3、 实务中办理最高额抵押担保，可以较好防范抵押物查封后贷款发放的风险。

4、 最高额抵押贷款优先受偿权与查封的关系是否也适用一般的抵押，甚至其他的担保物权。

    为了回答上述问题，我们先看几个案例，看看法院通常是如何处理这类纷争的：

案例1：（http://news.9ask.cn/gfzr/bjtj/201009/872204.shtml）　2007年6月13日,借款人马某与被告甲银行签订了一份《最高额担保个人借款合同》，以马某所有的别墅作为抵押物，并办理抵押登记。在抵押期间，被告于2008年6月30日和7月2日分别发放金额为100万元、70万元的贷款，但抵押物已于2007年11月6日被查封。

　　法院认为，本案并无证据证明被告银行在最高额抵押期间内发放贷款时已经或应当知道抵押物被查封的事实，根据《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关规定，银行依法享有的最高额抵押权未受法定事由阻却，其在最高额抵押期间发生的最高额度内的债权，对抵押物依法享有优先权。　　

案例2（http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=13282）

上海进出口公司，拥有一幢评估价值8000多万元的办公楼，其用款的时间不易确定，用款数额也难以固定，每次办理借款时间较紧，又不具备信用借款的条件，办理保证贷款又难以找到合格的保证人。一次又一次地用办公楼办理抵押借款手续非常烦琐。2001年5月21日，进出口公司与银行签订最高额房地产抵押合同。约定：在5000万元的最高贷款额限度内，进出口公司以其办公楼对自2001年6月1日至2004年6月1日的借款合同作抵押担保，抵押担保范围为抵押权人在期内所有借款合同项下所享有的全部债权余额，包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用。同日，双方又签订了一份金额为2100万元的借款合同，借款期限为2001年6月1日至2001年9月1日，并与最高额房地产抵押合同一起，依法办理了抵押登记手续。第一笔借款到期后进出口公司按约及时归还了借款本息。2002年11月15日，贷款银行与进出口公司又签订第四份借款合同，借款期限为2002年11月15日至2003年8月15日，并按约发放了2500万元贷款。2003年6月10日贷款银行信贷员在贷后检查时发现，因上海市某服装公司诉进出口公司3500万元的货款纠纷一案，法院于2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施，后因进出口公司败诉，法院拍卖了进出口公司的办公楼。结果法院判决贷款银行的第四笔贷款即2500万元贷款本息不属于房地产抵押担保债权；因为该笔贷款是法院在2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施以后，双方于2002年11月15日签订借款合同并发放的贷款，贷款银行丧失了对该抵押房产的优先受偿权。

【解析】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或借款人、抵押人破产后发生的债权。《担保法》第37条（五）规定的“依法被查封、扣押、监管的财产下列财产不得抵押”。

案例3：http://blog.sina.com.cn/s/blog_724644df01016qid.html）

     A公司欠B公司1500万元， B公司起诉A公司，法院查封A公司的银行帐户及房地产。后双方调解，A公司偿还500万元，其余1000万元分期归还。B公司认为：因为A公司的土地除去银行贷款以后的价值预估不低于八、九百万，只要土地不解封， B公司的债权是相对安全的。当分期履行的期限届满，A公司并未支付任何钱款， B公司申请执行，要求强制执行A公司的土地及地上建筑物以偿还其工程欠款。法院告知B公司，该土地及地上建筑物的处置收益全部归C银行所有。原来A公司与C银行之间设立了最高额抵押贷款合同，当法院去查封A公司土地之时，以该土地为抵押物的最高额抵押贷款中还有最后两笔贷款未发放，但是当法院去执行之时，最后的贷款已经发放完毕。法院判决：C银行就全部放贷的债权享有优先权，理由是C银行并不知情法院查封的事实。后该案由B公司向当地人民检察院提起了抗诉，检察院审查后决定向当地中级人民法院申请提起重审，中级人民法院再审后裁定维持原审法院判决。B公司向省高院提起了申诉，该案现在处于申诉阶段。

    庭审中，法院认为《物权法》与《规定》不冲突，而且《物权法》第206条规定不够详细的地方，《规定》第27条可以比较详细的解释说明。

本案代理人认为：

1、诉讼保全之时，审理A公司和B公司之间纠纷的人民法院作出了查封A公司财产的民事裁定书，该裁定书明确“查封、冻结A外资公司价值1500万元的存款或者其他财产”，该裁定书当时是直接送达至送达C银行的，法院在查封A公司名下土地的同时也冻结了A公司在C银行的所有帐户。

    值得注意的是：恰好因为检察院抗诉，重新审理C银行和A公司抵押权优先受偿纠纷的法院就是这个做出诉讼保全查封裁定的法院。其又在判决中认为：“从裁定书的内容来看，对于抵押物的查封未予以明确，不能视为通知，而且C银行是在法院解封帐户以后进行的放贷，应视为其尽了审慎审查义务。”

    首先，既然《规定》第27条明确了法院应该要履行通知义务，那法院为什么未予以明确通知呢？这是谁的过错呢？难道法院未通知的责任应该由要求诉讼保全的原告来承担吗？法院对于自己依法作出的裁定都不予认可，这是让人难以理解和接受的。其实裁定上的表述是一种总括性表示，应该说不但不是不确定，而是相当的确定，就是查封被保全人所有的价值1500万元的财产，有存款的冻结存款，有实物的查封实物，而并没有说明仅冻结存款，这也是法院最普通的通行做法以及诉讼保全的立法原意。所以法院没有理由认为该裁定不能视为是法院对抵押物查封的通知。

    其次，当时A公司是一个只拥有在建厂房并尚未开始营业的企业，除了土地房产没有其他的财产，而该公司的基本帐户就设在C银行，且该公司已经将土地房产都设定了最高额抵押，抵押给了C银行，所以C银行是最了解A公司财产状况的人，法院认为其在解封账号后放贷就应视为尽了审慎义务明显是不正确的。而且根据各银行的《贷款守则》，银行发放贷款之前基本的程序要求中不仅要求银行对借款人的银行帐户有审查义务，更重要的对于借款人、担保人，抵押物等情况进行相应的审查，试问在此情况下C银行如何能不知道A公司的土地厂房被法院查封。作为一个专业的金融机构，如果说这样的情况都自称一无所知的话，那不是C银行自身的失职，就是在撒谎和抵赖。而他的失职不能作为其辩驳和推脱的理由。法院理应认定其知情。

    所以，即使根据《规定》第27条的规定，也应认定为法院在向银行送达查封裁定之时即视为送达了抵押物查封的通知，而且根据实际的情况C银行也是对于抵押物的查封是知情的。

   目前司法实务中，法院在诉讼保全时是不会对该土地的抵押情况进行详细的审查的，从而也不会对查封的相关情况对贷款银行进行明确的通知的，那不通知是不是就都视作贷款银行不知情呢？借款人是不是就可以堂而皇之的继续贷款转移资产，银行岂不因此背负更多的不良资产？那么《物权法》第206条规定岂不成了空文，其他债权人的权利如何得到保障？

    当然这个案件给予我们有很多启示，可以在司法实务当中加以注意。人民法院在办理司法查封过程中，如果发现被查封冻结的财产上已经设定了最高额抵押权，是否应当通知最高额抵押权人有关司法查封的情况呢？而律师在代理相关案件时，作为诉讼保全申请人或强制执行申请人的代理人，应当提醒申请人，如果知道被查封冻结的财产上已经设立了最高额抵押权，那么应要求法院及时通知抵押权人有关司法查封的情况，以避免本案中的纠纷情况，维护当事人的权益。

案例4

Http://www.jsfy.gov.cn/alpx/msal/2013/06/06142653041.html

2011年1月21日，盱眙农商行与被告宝先公司、爱华公司签订一份最高额房地产抵押合同，约定被告爱华公司提供价值456万元房地产作为抵押物，为被告宝先公司自2011年1月21日起至2014年1月19日止在原告处办理最高额本金余额300万元贷款及利息及实现债权费用等作抵押担保，并办理了他项权证登记。合同签订后的2011年1月22日，原告盱眙农商行按合同约定贷款300万元给被告宝先公司，到期日为2012年1月23日。2012年1月18日，被告宝先公司偿还原告盱眙农商行140万元。2012年1月19日，被告宝先公司在原告处又贷款300万元，用于偿还上期到期余欠贷款160万元及利息，到期日为2013年1月15日。后因被告宝先公司经营不善停产，2012年8月6日经双方协商一致，被告宝先公司向原告盱眙农商行出具承诺书，同意提前偿还原告2012年1月19日300万元贷款，定于2012年10月10日前偿还所借原告贷款本金300万元及利息，承诺期限届满后被告宝先公司未偿还原告贷款本息。

另查明，第三人李建向起诉本案被告宝先公司、爱华公司及宝先公司法定代表人高宝先，要求三被告偿还债务158.50万元。同日李建向本院申请查封被告爱华公司厂房、办公楼、宿舍。本院于2011年7月13日查封被告爱华公司厂房、办公楼、宿舍各一幢。上述裁定查封的爱华公司厂房、办公楼、宿舍均系本案原、被告最高额房地产抵押合同中被告爱华公司已设定抵押给盱眙农商行的房地产。上述财产保全裁定书送达给了宝先公司、爱华公司、高宝先及房屋登记管理部门，但未向抵押权人盱眙农商行送达。2011年8月24日李建与本案被告宝先公司、爱华公司及宝先公司法定代表人高宝先经本院调解达成调解协议，三被告欠本案第三人李建158.50万元，自2011年11月起每月给付10万元，承担月利率2.5%，如未按协议期限履行，则承担违约金40万元。现该案仍在执行过程中。

第三人主张原告盱眙农商行对被告爱华公司设定最高额抵押担保的抵押物不应享有优先受偿权，但其未提供相关证据证明原告在向被告宝先公司发放第二笔贷款时已知道或应当知道被告设定的抵押物被法院财产保全查封的事实。 判决盱眙农商行可在抵押房地产折价或者拍卖、变卖该抵押财产的价款中优先受偿。

【评析】本案是一件借款纠纷案件，但焦点是盱眙农商行对爱华公司提供的抵押物在折价或者拍卖、变卖该抵押物时是否应当享有优先受偿权。对此，审理中宝先公司及爱华公司对盱眙农商行就爱华公司提供的抵押物在折价或者拍卖、变卖该抵押物时享有优先受偿权均无异议。但第三人李建认为，本案盱眙农商行在最高额抵押合同期限内向宝先公司发放第二笔300万元贷款时，因其与宝先公司、爱华公司有债权债务纠纷，向本院起诉并申请了财产保全，本院已裁定对本案被告爱华公司设定的抵押物进行了查封，盱眙农商行主张的300万元贷款已不再属于最高额抵押所担保的债权范围，故盱眙农商行在本案中对爱华公司提供的抵押物不再享有优先受偿权。

对此，本院认为，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。本案原、被告在最高额抵押合同中明确约定，在合同约定的期间和最高余额内，抵押权人发放合同约定的贷款和提供其他银行信用或抵押人同意债务人循环重复使用信贷资金、其他银行信用时无须逐笔办理担保手续，抵押人对发生的债务均承担担保责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。但该条解释没有明确抵押权人不知道抵押物被查封事实而对其抵押债权的影响。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时其不再增加。该规定查封通知的效力，系对上述《担保法解释》第八十一条的明确化和具体化。另从最高额抵押权的立法旨意来理解上述法律解释，因为法律规定抵押权的目的在于保障债权的实现，而且抵押权属于担保物权，物权又属于绝对权、对世权。在债权人为将来一定期间内发生的债权已经依法设立了最高额抵押权，在债权人不知道抵押物被查封时，在最高额抵押合同约定期间内向借款人发放最高额限额贷款，应当享有最高额抵押合同的抵押权。否则，有悖于担保法保障债权实现之初衷，同时亦有悖于抵押权的绝对权的属性。就本案而言，从现有证据看，无证据证明原告盱眙农商行在本案最高额抵押担保期间内向被告宝先公司发放第二笔300万元贷款时已经知道或应当知道本案抵押物被查封的事实。尽管原告盱眙农商行在发放第二笔300万元贷款时没有按照其行业规定对抵押物的现状进行调查，但法律法规也没有明确其没有调查抵押物现状就丧失抵押权的规定。故其在最高额抵押担保期间内向被告宝先公司发放第二笔300万元贷款，符合合同约定，不违反法律及司法解释的规定，其主张要求对本案最高额抵押担保的抵押物享有优先受偿权，本院予以支持。本案第三人李建提出原告盱眙农商行对本案抵押物不应享有优先受偿权，无事实及法律依据，本院不予采纳。

　　 笔者的思考与评述：

   1、 从上述的案例来看，大多数的法院认定在抵押权人未知查封的情况下，抵押权人依照抵押合同发放的贷款是受到抵押权的保护的，也就是说，对物权法第206条的债权自查封之时确定，应结合查封、冻结规定第27条来理解，也就是抵押权人自知悉查封之时，受抵押权保护的债权不再增加。这一理解，笔者认为是符合法理的，除非法律特别规定（即侵权责任法规定的无过错责任原则），人们只对自己的过失承担责任，没有过失的，不应承担责任（过错责任原则），即使没有证据证明过失，但推定有过失的，也应承担责任（过错推定规则），因此，查封只有为抵押权人知悉，抵押权人才应对查封造成自己的不利后果承担责任。查封通知了抵押权人，或者有其他证据证明了抵押权人知悉了查封，此时，抵押权人再发放贷款，其就应该承担查封的资产不得抵押的不利后果；紧接着就出来了第二个问题，查封未通知抵押权人，查封本身也是一种司法强制措施，具有公示的效力，是否能推定查封应为抵押权人知道，在民事法律中，应知通常与知道是一样的法律后果，如果查封能推定应知，则物权法第206条和规定的第27条就完全一致了，甚至第27条的查封应当通知的规定就显得多余了。笔者认为，第27条的规定是合适的，查封在商法上不能推定应知，因为最高额抵押就是一次抵押，分次贷款，不必每次贷款都要查看抵押物的状态，这是商事交易效率的要求，否则对于银行来说，抵押贷款在贷款发放时，必须有人一直坚守在房地产登记部门，贷款发放的瞬间，银行还要确认没有查封才能发放贷款，贷款交易成本的上升，最终还是要转移到社会大众承担，一般情况下，最高额抵押出现抵押期间抵押物被查封的情形较少，但防止每一笔贷款发放前抵押物被查封的成本却不低，而由查封法院或者申请查封人通知抵押权人的成本却相对较小，因此，从知悉查封的成本来说，这一义务也应分配给查封的实施人，而对于其他的从事参与查封之物的交易者来说，对于交易标的物的尽职调查，尤其是不动产，由于其上容易有权利负担，查封对该类交易人具有公示的作用。因此，我们不能以贷款通则对银行的要求来看待银行的谨慎注意义务。对于案例3，笔者觉得该案的代理人有些分析是有一定道理的，对于公司A，由于其尚未投产，公司的资产比较单一，在法院查封A1500万元资产的情况下，银行应该想到很可能A的房地产已经被查封了，这是一般人都应该想到的，银行作为专业的金融机构更应该想到，因此可以推定银行应知，所以，法院不能以其不知道为由而使对房地产的查封对银行没有约束力。

   2、上述法院的判例，可谓既有支持优先权的，也有不支持优先权的，还有的是法院与检察院分歧比较大的，在此情形下，法律理论上探讨归探讨（抵押权人应该有优先权），实务归实务，实务必须谨慎。为避免争议的发生，银行每笔贷款发放时，应到登记部门进行确认无查封再发放贷款，而不是最高抵押一旦办理，在贷款期间就只管发放贷款，而不管担保标的物的权利状况，当然，这从另一个角度来说，也是银行对自己贷款管理的需要。而对申请查封的主体来说，虽然法律规定是法院应当通知，但实务中法院少有主动通知的，法院不通知，法院该承担什么责任呢，笔者认为，法院承担的是相关执行人员的失职行政处分责任，而不是过错的国家赔偿责任，这里的应当，不能理解为是强制性规定，而应理解为是提倡性规定，未通知，不能理解为法院办错案，即使你可以追究法院的过错责任，当事人也应该尽量协助法院避免错误，因此，申请查封的主体应该督促法院通知抵押权人，当事人自己也可以通知抵押权人，从而使抵押权人知道查封之事实，使自己的查封受到更好的保护。

 3、上述对于最高额抵押的分析，不仅适用于最高额抵押，也适用于最高额质押担保；不仅适用于最高额的物的担保，也适用于一般的物的担保，如一般抵押、一般质押，因为在贷款业务中，抵押的登记与抵押的贷款发放也是常有时间间隔的，而在这时间间隔中，也会出现抵押手续完成和贷款发放之间出现查封的可能，上述对最高额抵押的分析的法理是同样的，因此分析的结论可以类推适用。

4、对于以新还旧的贷款，在贷款期间发生抵押物查封的情况，应停止借新还旧，这是因为借新就是上面分析的新发放的贷款，是新债权的产生，而还旧则是原来的贷款债权消灭，而查封将使新的债权不能受到设定的抵押权的保护，而还旧使原有的受到抵押权保护的旧债权消灭而不再受到保护。

附注：笔者另有博文：“最高额抵押实务问题分析”可以参考http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960101e8av.html